·合作规制的合作性体现得最为明显,即通过法律授权或政府委托,一定的社会组织承担起公共管理与规制的职能,规制过程的决策权由二者分享,规制政策执行也由二者分担;这一类型领域的具体合作形式丰富多样,只要不是最终由政府或社会组织单方面做出规制决策的规制形式都可以划归这一类型;最近讨论比较热的“公交民营化”问题[27]就属于合作规制(私人企业承包公交线路,政府负责维护与监督);
·自我规制是合作规制的一种特殊形式,即政府将公共事务决策权完全移转给社会组织承担,具有社会自治的制度性意义。[28]刘飞教授在一篇关于“民营化”的行政法论文中区分了两种民营化——回归性的民营化与合作性的民营化[29]——前者属于自我规制,后者属于合作规制(如上面提到的“公交民营化”);
·一个均衡优良的行政规制方案需要在这三种基本的规制形式中进行合作性的制度安排,并根据具体的规制目标确定何种规制形式为主。
这是基于软法立场的一种合作性规制理论的雏形,但其显然已经具有一定的规范意义。为证明其规范效用,下面就选择该理论来观察食品安全规制中的基本问题,提出相应的制度化方案:
·政府规制:规范化并积极推进食品安全政府标准(国家标准+地方标准)制定中的公众参与,增强食品标准政府规制中的合作性,这样有利于兼顾多元市场主体的利益,在食品安全与经济发展之间寻找到最佳结合点;
·合作规制:《
食品安全法》中的合作规制的制度安排严重缺乏,应考虑在适当时候增加规定食品安全行业标准作为强制性标准,通过行业组织的作用促进企业标准的行业化,合理分担政府标准的供给不足、标准滞后或僵化的制度风险(比如“三鹿奶粉事件”中,在事发时既无企业标准,也无政府标准,最后企业根据极不规范的标准制定程序选用临时标准,造成危害的进一步扩大),同时对具有合作规制色彩的企业标准的制定和实施工作提供行政指导和备案审查作为支持与监督方式;
·自我规制:通过上文的实证分析,食品免检制的优点依然存在,只是由于政策制定者迫于社会公众的主观风险意识而不得不废除,但普检制的执法漏洞(如选择性执法等)以及执法资源的无重点使用“事实”上可能反而放大了风险,所以在以后适当时候可以考虑恢复作为一种自我规制形式的食品免检制,但需对免检的认定标准、程序、后续监督等作出细致的制度安排。
总之,社会风险的系统化需要一种最大化动员政府与社会资源的合作性的行政规制制度结构来回应。即使在高度风险和敏感的食品安全规制领域,规制的合作性需求依然存在,合作性的规制方案依然优于简单化的“强化政府规制”模式。
【作者简介】
田飞龙,北京大学法学院
宪法与行政法专业2008级博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。
【注释】 参见“甘肃14婴儿同患肾病 疑因喝‘三鹿’奶粉所致”,载《东方早报》2008年9月11日,之前的报道一般使用“某企业”字样。
参见王方杰:“河北追究三鹿奶粉事故责任人,4人监管不力被免职”,载搜狐
http://news.sohu.com/20080917/n259590243.shtml(2009年6月15日访问)。
注意,本文中对食品安全规制的分析侧重于食品安全标准的角度,文中出现“食品安全规制”和“食品安全标准规制”是根据不同语境所作的灵活选择,含义都相当于“以食品安全标准为中心的食品安全规制”。
参见乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2003年。
合作性的规制理论就是建立在对“市场失灵”和“政府失灵”的全面洞察的基础之上的。
罗豪才教授在为2008级博士研究生开设的“行政法理论基础”课上明确提出了这一“三元规制”的分析框架,并将合作性作为该框架的核心特征。
参见罗豪才、宋功德:“公域之治的转型”,载《中国法学》2005年第5期;以及罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
对于当代法理学的“私法背景”的分析与批评,参见童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第170—206页。
比如罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版;《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版。
罗豪才教授在阐述软法研究的意义时就明确指出,“有助于建设对我国宪政制度的理解。……社会中大量存在的软法是宪政制度的重要组成部分,缺乏对这方面的研究,不可能准确理解现行宪政制度。”,参见罗豪才:“公域之治中的软法”,载罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第11页。
参见罗豪才:“公域之治中的软法”,载罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第6页。
参见罗豪才:“公域之治中的软法”,载罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第9页。
从“法治国”到“行政国”再到“规制国”,国家形象与职能的变化对于法律结构产生了极大的影响和改造作用,李洪雷博士为此专门提出了“规制法理学”的问题,参见李洪雷:“规制法理学的初步建构”,载凯斯·R·桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,李洪雷译,中国人民大学出版社2008年版,代译序。
关于行政过程的公众参与的理论与制度分析,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版。
国发 24号,1999年12月5日。
有关食品免检制合法性问题的讨论,参见雷兴虎、习小琴、吕亚峰:“中国企业产品免检制度的存与废——兼谈我国企业产品质监制度的完善”,《法学》2004年第7期。
参见沈岿:“反思食品免检制:风险治理的视角”,载《法商研究》2009年第3期。
参见沈岿:“反思食品免检制:风险治理的视角”,载《法商研究》2009年第3期。
前引《《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》。
关于选择性执法的讨论,参见王成:“选择性执法研究”,载《北京大学研究生学志》2007年第3期。
这一次食品免检制的废除与2003年经由“孙志刚案”导致的收容遣送条例的废除,都不是正式民主过程的结果,而是民意压力的结果——但如果我们不刻意追究民主的具体形式,那么民意导致的制度变迁也可以作为民主化的进步成果来接受,关于民意与民主的关系及其制度性影响,参见田飞龙:“民意、民主与司法”,载中国理论法学研究信息网
http://www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp?id=12497,2009年6月15日访问。
由此可见,理性并不构成法律的全部基础,在制度变迁的时刻,正当性/政治因素常常更加关键。
参见“食品安全法与食品卫生法两词之差体现法律制度的改变”,载中央政府门户网站
http://www.gov.cn/zxft/ft175/content_1329157.htm>(2009年6月15日访问)。
从知识论角度对专家与大众在行政过程中的角色与功能分析,参见王锡锌、章永乐:“专家、大众与知识运用——行政规则制定过程的一个分析框架”,载《中国社会科学》2003年第3期。
关于行政过程公众参与的理论基础与制度框架,一个较为系统的研究参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版。
王锡锌教授将有效的公众参与的制度体系分为三大板块,即基础性制度、程序性制度和支持性制度,笔者深以为然并应用于此,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第69—70页。
关于“公交民营化”的行政法讨论,参见章志远:“民营化、规制改革与新行政法的兴起”,载《中国法学》2009年第2。
关于自我规制的一般理论问题参见陈军:“行政法视野下的自我规制”,载《云南行政学院学报》2009年第2期。
参见刘飞:“试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考”,载《中国法学》2009年第2期。