基于上述分析，本文的主体将分为四个部分。第一部分简要介绍本文将要运用的基本分析框架和进路，主要是软法理论和“三元规制”的分析框架，其中对于“三元规制”中的合作性将作出相对完整的解释，并通过软法理论的二分法建立软法理论与规制理论之间的逻辑关系。第二部分对于以“三鹿奶粉”事件为背景的食品安全领域的“强化政府规制”模式进行介绍，主要涉及食品免检制的废除和食品安全立法。第三部分试图挖掘“强化政府规制”模式下的“合作性剩余”，并重点讨论该模式存在的三个比较严重的问题。第四部分回归规范立场，提出“均衡规制”的概念作为合作性规制的理想目标，并尝试给出该框架对于食品安全标准规制问题的的合理化方案。

　　二、本文的基本分析框架和进路

　　本文的分析框架将建立在沟通软法理论与规制理论的基础之上，前者主要是一种法律理论，而后者主要是一种行政理论。严格来讲，软法理论属于一般法理学的范畴，尽管其提出者的基本理论背景是公法学。软法这一概念主要是在二战以后的国际治理领域得到了重视和发展，但在国内法领域将这一概念进行系统的理论化的工作却只是本世纪初的事情，且以中国学者为主，具体而言是以北京大学的罗豪才教授为代表。[7] 一般法理学者和私法学者为何没有重视这一概念？这与该两类学者法学观念的“私法预设”有关[8]，他们很难脱离规范化的法治理论框架思考“软法问题”。软法问题虽然发端于国际法领域，但国际法学者对国内法问题相对生疏，对国际法与国内法的共通性缺乏问题意识。而国内法领域的公法学者，尤其是行政法学者则不同，其没有宏大深远的部门法理学体系的束缚，同时因为转型期中国规制现象的复杂化和规制需求的巨量化，对于传统的国家法（硬法）规制的局限性有着最直接的体验与感受，从而产生了调整法学概念和法理学体系的理论意识。软法理论产生于关系结构，通常以“软法与XX”的格式提出问题并展开研究[9]，这是理论回应现实的积极表现。软法理论产生的一个更加宏大的背景是中国特殊的政治体制与政治生活方式，其中很多现象性和制度性的内容无法在硬法的传统框架中得到有效的理论回应和解答[10]。但总体而言，软法理论主要起因于中国行政规制的实际需要，是中国问题理论化的一个典型。

　　正因为软法理论是公法学者的“单兵突进”，且主要起因于中国行政规制的实际需要，所以其发展具有很大的灵活性和功能性特征。软法可以从两个基本层面来理解：一是规则层面；二是方法层面。笔者将这两个基本层面的软法分别命名为“规则化软法”和“过程化软法”。所谓“规则化软法”主要涉及软法作为与硬法相对应的一种规则形态具有怎样的规范内容和概念特征，这是一般法理学的概念定义的传统。根据软法学者的基本共识，“规则化软法”可以定义为：“作为事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施不直接依赖于国家强制力的保障。”[11]为证明软法的规则性存在及其功能，软法学者还对部门行政法中不同位阶的法律规范中的软法比例进行了实证统计与分析。笔者以为规则意义上对软法的概念证成和实证统计都是非常有意义的，但由于在规则意义上，软法一般缺乏明确的法律责任的规定，且其实施主要依赖国家强制力之外的社会力量与机制来保障，一般难以“司法化”——这是软法与硬法的重要区别。笔者因而更加关注和着力研究的是“过程化软法”，即研究软法的生成过程、这一过程的合作机制、协商技术以及相关的程序规则。“过程化软法”的概念击中了软法的本质与核心——软法主要从过程和方法运用中获得意义。软法的生命在于过程，而不在于结果。这种法律重心的过程化偏移实际上是对传统的代议民主及自由法治传统的一个重要调整，将被三权分立的宪法逻辑僵硬分割的民主过程与法治过程又通过法律的根本理念回溯和程序性制度技术进行了有限但重要的恢复性连接。软法理论本身并非单纯的法治理论，而是一种民主与法治并行、规则与方法兼容的法律理论。因此，过程关注和方法创新，而非规则分析，将是软法与软法理论可持续发展的合理方向。

　　“过程化软法”表征了软法的本质和方向，这与本文拟采用的“三元规制”的分析框架具有共通性。“三元规制”的分析框架源于软法的主要代表人物罗豪才教授最初从规制主体角度对软法的一个分类，即自我规制型软法和共同规制型软法，前者是某一个规则制定者自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。[12] 这一分类明显存在缺陷，一方面无法反映行政规制的全貌，另一方面也可能忽视了政府规制中的软法存在。所以最近罗豪才教授对此分类进行了修正，摆脱了软法分类的束缚，直接从规制主体角度对规制本身进行分类，提出政府规制、合作规制和自我规制的三分法。该三分法可以克服原二分法的理论局限，但却进入了规制理论的范畴。分类只是基于研究便利而对研究对象进行的简单标签化，在分类之上我们还必须探寻该分类之下的基本要素之间的联系点，同时既然新分类源于最初的软法分类，还要追问是否可以在软法理论与规制理论之间寻找到共通点。这个所谓的“联系点”与“共通点”显然都是合作性。软法的核心精神是协商与合作，“三元规制”分析框架的内部协调机制也在于合作——这是罗豪才教授一直强调的。合作性贯穿了软法理论和规制理论，是软法思维对规制法理学[13]的渗透与影响的结果。在这一基本认识之下，我们可以对“三元规制”进行面向“合作性”的解释：政府规制作为一种传统规制方式正面临危机并朝着合作性的方向调整，最主要的体现就是行政过程的公众参与[14]——补强政府规制中的合作性，但决策权仍归政府；自我规制在现代国家兴起之前是作为社会合作与社会自治的形式出现的，在现代国家兴起之后必须在国家法治的前提下进行自我管理，这在宪法学上被认为是国家与社会的一种分权形式，就规制理论而言，是国家与社会“合作规制”的一种特殊形式，在这种形式里，社会共同体本身具有规制的决策权；政府规制和自我规制尽管也是合作性规制的体现，但都不典型，因为二者在决策权主体上都是单一的，处于二者之间的合作规制则可能以一种决策权分享的形式而存在，具体的法律技术可以是法律授权或政府委托。这样看来，合作规制尽管是合作性规制的主体，但并非全部，政府规制中的公众参与体现了规制的合作性，自我规制本身就是一种合作形式。据此，“三元规制”的分析框架便为完整的行政规制提供了一个过程与方法上的规范性原则——合作性原则。固然在系统化的软法理论提出之前，“三元规制”或其近似分类法可能已经提出并在学术界获得普遍认可，但是不同规制类型之间的具体关系以及制约这些具体关系的核心原则显得并不清晰简明。软法理论通过“合作性原则”对各规制类型进行规范化的整合与优化，不仅建立了多种规制类型之间的合作性关系，也将合作性的机制与方法“渗透”入单一的规制类型内部（典型的如政府规制中的合作性问题）。软法理论促进了规制分类法的有机发展。因此，笔者将“三元规制”的分析框架视为一种基于软法立场（合作性伦理）的行政规制理论。