——以食品安全规制为例

　　一、问题的提出：“三鹿奶粉事件”引发的规制疑难

　　2008年是改革开放三十周年，各种纪念活动中对经济成就的共识最大。但是，改革开放以来的快速经济增长也带来了一系列社会风险，这种风险在最近几年频繁地以各种公共危机事件的形式出现，“三鹿奶粉事件”就是其中之一[1]。河北三鹿集团是我国知名的奶品生产企业，产品享受国家免检，事发之前的市场占有率和消费者信誉都很好。为便于分析的展开，我们需要简要回顾一下该事件的基本情况及主要的法律应对措施：

　　·从2007年12月份开始，三鹿集团陆续收到消费者投诉，反映有部分婴幼儿食用该集团生产的婴幼儿系列奶粉后尿液中出现红色沉淀物等症状。

　　·2008年5月17日，三鹿集团客户服务部书面向田文华、王玉良等集团领导班子成员通报了此类投诉的有关情况。三鹿集团于2008年5月20日成立了技术攻关小组。通过排查确认该集团所生产的婴幼儿系列奶粉中的“非乳蛋白态氮”含量是国内外同类产品的1.5至6倍，怀疑其奶粉中含有三聚氰胺。

　　·2008年7月24日，三鹿集团将其生产的16批次婴幼儿系列奶粉送河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测。2008年8月1日，河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具检测报告，确认三鹿集团送检的16个批次奶粉样品中15个批次含有三聚氰胺。

　　·2008年8月1日田文华等召开集团经营班子扩大会进行商议，明知三鹿牌婴幼儿系列奶粉中含有三聚氰胺，虽然作出了暂时封存产品、对库存产品的三聚氰胺含量进行检测以及以返货形式换回市场上含有三聚氰胺的三鹿牌婴幼儿奶粉等决定，但在缺乏国家标准的情况下，根据一份非正式的欧盟食品安全标准研究报告自行确定了10mg/kg的企业标准并继续出售库存中在此标准之下的产品，导致危害扩大。

　　·2008年9月初，“三鹿问题奶粉”事件曝光。8天后的9月17日，因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，田文华被石家庄市公安局新华分局刑拘，9月26日被批准逮捕，后经法院审判定罪。

　　·2008年9月18日，国务院办公厅发布关于废除食品质量免检制度的通知（国办发 [2008] 110号）。

　　·2008年10月7日，卫生部发布《关于乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值规定的公告》，其中规定：婴幼儿配方乳粉中三聚氰胺的限量值为1mg/kg。

　　·2009年2月28日《食品安全法》通过，6月1日正式实施。

　　“三鹿奶粉事件”成为2008年度最受公众关注的重大食品安全事件，也是推动食品免检制废除和《食品安全法》立法的直接动力。“三鹿奶粉”事件暴露出相关食品安全监管制度的重大缺陷（比如免检制度），以及食品安全标准制定工作的严重滞后。首先是食品免检制大大放松了对企业的监管，延长了检查周期，降低了检查频度，从而使食品安全更多地依赖于生产者自身的“企业标准”；其次是缺失关键性的国家标准，如8月1日三鹿高层决策时并无国家标准作为依据；再次是企业标准制定程序混乱，缺乏行政备案和必要的行政指导，导致企业为追逐利润和减少损失故意维持宽松标准。我们看到，“三鹿奶粉事件”为我们提出了食品安全规制的难题。这一事件直接引发了社会各界对于食品安全规制的反思，很多声音反映出对政府监管不力的不满[2]。在事件的严重性和社会公众的不满情绪面前，政府做出了强化规制的措施：废除食品免检制并启动食品安全立法（侧重食品安全标准[3]）。《食品安全法》同样贯彻了加强规制的立法思路，在食品安全标准这一章明确规定了食品安全标准的强制性，并排除了行业标准。在新的食品安全标准规制体系中，国家标准和地方标准（均为单方面的政府规制）占据绝对的主导地位，行业组织没有标准管理的规范性地位，企业仅在有限的范围内可以通过制定“企业标准”进行自我规制。

　　这样一种强化政府规制的模式在一场影响巨大的重大食品安全危机处理的特定情境下无疑是正当的，但是否是一种最合理的规制方案？是否可以将食品安全的社会风险降至最低？由免检制回归普检制是否会因为执法力量有限而导致执法漏洞，并增加企业生产成本和权力寻租的空间？食品安全规制应该在一个怎样的规制结构中才能够获得最佳制度效果？社会力量参与规制是否更加有利于分担并降低规制事项的社会风险？……这些对“强化政府规制”模式的理论性与制度性反思都指向了一个共同的问题：即使在政府责任被想像得如此重要的食品安全规制领域，行政规制的合作性是否仍然必要和可能？这就是所谓的现代行政规制的合作性问题。笔者认为，现代中国社会由于现代化的迅猛发展，已经进入一个“风险社会”，这种风险不同于前现代社会的自然风险，而主要来源于现代科学技术和工业标准化生产带来的系统化风险。德国著名社会学家贝克对此有专门的研究，并提出了“风险理论”。[4] 这一风险具有专业性和广泛的社会性，单纯依赖政府规制，即使在道德预设和制度期待上是绝对正当的，在技术上也不可能是最合理的。面对现代社会的系统化风险，必须探索一种风险的社会分担机制——这种机制的核心在于强调风险规制中的合作性，既不迷恋市场和企业自治，也不单纯依赖国家力量，而是在二者之间需求分工合作，寻求规制的最大制度效果[5]。这一判断立基于中国风险社会的现实和规制理性的发展，从功能角度思考最适合的规制结构与形式。罗豪才教授曾提出了一种“三元规制”的分析框架，即政府规制、合作规制与自我规制，这实际上是一种预设了合作性的规制结构[6]。笔者下文中将以这种合作性的规制结构框架为基本工具，对以“三鹿奶粉事件”为背景的食品安全规制领域的“强化政府规制”模式进行分析与评价，并试图提出一种合作性的规制理论。笔者同时认为，合作性的规制理论体现了一种软法的立场。