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现代行政规制的合作性问题

  
  这种“强化政府规制”模式具有特定时期的正当性,但是否对行政规制中不同角色进行了合理的功能定位与权力分配?是否有利于最大化降低食品安全风险?以及是否存在结构性缺陷并引发了新的规制难题?这些都是需要我们进一步探讨的问题。

  
  四、“强化”模式中的“合作性剩余”及存在的问题

  
  上一部分的分析似乎给了我们一种印象:在食品安全规制领域,政府规制正朝着最大化的方向调整,合作规制和自我规制的空间日益受到限缩,规制的合作性严重流失。我承认这种印象的真切性,也承认以“三鹿奶粉事件”为背景的食品安全法律回应模式具有鲜明的政府主导规制的特点,但无论如何这只是一种“强化”模式,而非“完全”模式,且食品安全领域无论现状如何,其风险最小化的制度安排都需要某种规制的合作性作为理性的支撑。下面我们将试图以《食品安全法》中的食品安全标准的规制分析为中心,从中挖掘出“强化”模式下仍然得到保留的“合作性剩余”以及“强化”模式本身所难以解决的三个基本问题。“合作性剩余”主要体现在两个方面,一是政府标准(国家标准+地方标准)制定中的公众参与,二是兼具合作规制与自我规制特征的“企业标准”。“强化”模式难以解决的三个基本问题是:一,对行业标准的排除导致食品安全领域行业自治功能的萎缩;二,食品安全标准化可能加剧城市中的流动摊贩的生存困难和管理困难;三,食品安全标准化和标准的国家化是现代化大工业生产模式对食品生产的规范化改造,体现了一种现代性的偏见,有可能对本国食品文化传统和地方性生活方式产生制度性危害。这一分析过程希图展示:食品安全领域合作性规制的制度性存在及其扩展必要性。

  
  (一)“合作性剩余”的表现之一:政府标准(国家标准+地方标准)制定中的公众参与

  
  前已述及,政府规制中的公众参与是政府规制合作性的重要体现,也是合作性规制的重要补充。《食品安全法》关于食品安全政府标准(国家标准+地方标准)制定中的公众参与程序的规定体现了立法者在“强化”模式下对于规制合作性的某种底线性承认。下面以政府标准中的国家标准为例进行说明。

  
  食品安全标准的制定既是一个技术过程,也是一个政策选择过程,政府、专家与大众在其中应发挥符合各自权力与知识优势的作用[24]。我们认为食品安全标准的制定作为一种行政立法活动,应做到合法化、科学化与民主化,具体架构为“专家论证、公众参与和政府决策”三大连锁性环节的有机构成。就主持食品安全标准制定的卫生行政部门而言,本法提供了框架性的程序和方法。

  
  关于专家论证环节,本法规定了一个专门性的食品安全国家标准审评委员会,其中包括医学、农业、食品、营养等主要方面的专家以及政府部门代表。委员会制有利于食品安全标准审评工作的理性化与科学化。从技术角度讲,专家具有主导性优势,基本的食品安全标准方案将主要由专家进行设计与论证,而委员会中政府部门代表的存在可以保障公众的意见与利益得到平衡与反映,可以保证决策结果具有更大的政策妥当性。尽管《食品安全法》未作更具体规定,基于完善食品安全标准之目的,除了审评委员会中的专家,卫生行政部门还是应该独立地邀请国内知名研究机构、专家甚至国际相关研究机构、专家提供独立意见。内外互补型的专家知识支持结构有利于形成最具科学性的食品安全标准方案。

  
  关于公众参与环节,本法规定了食品安全标准制定过程中的听取意见制度,即第23条第2款之“广泛听取食品生产经营者和消费者的意见”。为何要听取不具有专家知识的公众意见呢?这涉及到公众相对于专家的独特的经验性与知识性优势,比如生产经营者可能掌握更多的具体生产信息,包括独特的配方与生产工艺,这些往往是专家或政府通过常规研究与调查无法收集的信息;比如消费者多样化的消费偏好也不好拿什么国际先进标准来衡量。听取生产经营者和消费者的意见,有利于政府部门掌握更多的决策性信息,将食品安全标准的制定与行业发展需要、消费者多样化偏好结合起来,否则单纯关注国际标准和技术理性,有可能制定出与中国市场的实际情况严重脱节的标准。就公众参与的制度性要求而言,首先要做到政府信息公开。这里的公开不限于最终标准文本的公开,而是在标准的议题设定、论证、草案形成过程就应该公开,让公众对相关标准制定的背景知识、预期目的、技术要点以及初步方案有一个大体的了解与理解。标准制定过程的开放实际上也有利于标准公布之后公众的自觉遵守与相互监督。除了公布信息,制定部门应鼓励组织化的公众参与,这有利于公众知识的理性化与集约化表达,同时也大大降低了政府部门处理公众意见的行政成本。关于公众参与的程序性环节,可以由标准制定机关根据所制定标准的具体情况确定参与的具体形式与强度,可以从最简单的“公告+评论”式参与到最正式的听证会程序。[25]

  
  《食品安全法》对公众参与程序的规定有利于行政机关在制定相应的食品安全标准时能够对市场信息获得更全面的了解,对公众偏好有更真实的认识,从而制定出科学合理的食品安全标准。食品安全国家标准的制定是一个行政规则的制定过程,其中的公众参与需要以开放的政府信息为前提,这就要求标准制定机关在标准制定工作中按照《政府信息公开条例》的要求公开相关的决策信息,让公众在充分知情之后参与,这有利于提升公众参与的理性和有效性。当然,如果遇到紧急情况需要立即颁布实施临时性食品安全标准的,公众参与程序也可以克减,但事后修改与调整相应标准时仍应寻求公众参与程序。

  
  (二)“合作性剩余”的表现之二:兼具合作规制与自我规制特征的“企业标准”

  
  前面提到,《食品安全法》在政府标准之外,排除了行业标准,但保留了企业标准。从《食品安全法》的制度安排来看,企业标准兼具合作规制与自我规制的特征,但以自我规制为主。企业标准因其制定主体和程序的特殊性(非政府性),其性质也具有特殊性,不属于典型意义上的行政规则,在本质上是一种契约,且同时具有行政契约和民事契约的特征。


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