下文中我们将主要运用这样一种基于软法立场的合作性行政规制理论，分析食品安全规制领域的“强化政府规制”模式的利弊，并在规范意义上以“均衡规制”为目标探索一种食品安全规制的合理化制度结构。
三、 强化政府规制：“三鹿奶粉事件”的法律回应模式
“三鹿奶粉事件”给社会公众造成的基本印象是“企业失德，政府失责”。群众的呼声和舆论的压力迫使政府在法律上作出积极的制度性回应，这些制度措施中主要包括两项：一是以行政命令的形式废除食品免检制，二是以人大立法的形式制定《
食品安全法》，重点在于强化食品安全标准体系的建设与控制。这两项基本的制度措施所体现的是政府面对公共信任危机的一种法律回应模式，从制度背景和制度内容来看，可以概括为“强化政府规制”模式。这种模式将食品安全规制的责任大幅度回收给政府，规制的合作性大大降低——这是在以企业信用为主体的市场信用破产之后，政府以政治信用提供的一种制度保障。下面将从这两项基本的制度措施的角度分析一下“强化政府规制”模式的基本特点。
（一）“强化政府规制”的表现之一：废除食品免检制
食品免检制在“三鹿奶粉事件”中受到了最猛烈的攻击，以至于其虽然可能具有一定的规制合理性，但在公众强大的正当性质疑面前，该制度无法承受压力，最终被废除。
食品免检制是产品免检制在食品领域的表现，是我国市场经济体制改革中出现的一种制度现象。食品免检制的主要规范依据是《
国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》[15]，其中规定“实行免检制度。对产品质量长期稳定、市场占有率高、企业标准达到或严于国家有关标准的，以及国家或省、自治区、直辖市质量技术监督部门连续三次以上抽查合格的产品，可确定为免检产品。列为免检产品的目录由省级以上质量技术监督部门确定，定期向社会公告，并使用免检标志，其产品在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查。免检产品一旦出现质量问题，即取消其免检资格，并依法从严处罚。”原国家质量技术监督局、现国家质量监督检验检疫总局，据此分别于2000年制定、2001年修改相关规章予以实施。《
产品质量法》只是规定了相应行政机关的抽检职责，并未规定免检制度。因此，从法解释学的角度来看，国务院实行的食品免检制可能存在越权之嫌——合法性问题[16]。但这种合法性的表面质疑很快就可以排除，理由为：其一，《
宪法》第
89条第1项规定国务院“根据
宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，这里包含了国务院“职权立法”的合法性空间，而且免检制属于经济规制范畴，从改革开放以来的实践观察，国务院在这方面一直占据主导地位；且二，即使“职权立法”需要遵循法律优先的原则，食品免检制也只是国务院在《
产品质量法》的范围内采取的一种行政裁量行为，采取了一种灵活因而可能高效的行政执法措施；其三，食品免检制并非真正的“免检”，只是延长了检查期限，但仍然保留了监督责任和收回免检证书的权力。
如果说法解释学可以排除对食品免检制的形式合法性的话，食品免检制的合理性如何呢？有研究者通过分析认为：“扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预，是免检制设计者的良好愿望。”[17] 可见国务院的食品免检制也确实是顺应市场经济发展过程中排除行政干预和地方干预、为企业创造最优生产环境的需要而产生的，具有明显的合理性。如果不是“三鹿奶粉事件”影响甚巨，食品免检制还很难因为学术上的讨论和部分社会人士的质疑而被废除。食品免检制被废除主要不是因为其制度绩效的恶化（尽管也存在“制度折扣”的现象），而是因为在重大食品公害事件面前丧失了根本的正当性。有研究者从风险治理的角度揭示了食品免检制的制度脆弱性：轻忽了食品行业在风险治理次序中的优先位置，轻忽了食品风险的社会建构性，轻忽了食品免检的制度风险，轻忽了风险治理应有的分散、复合体系。[18] 可见，风险社会不仅给个体生命带来了高风险，也给制度生命带来了高风险；不仅带来了客观风险，也带来了基于对客观风险的不同认知水平所可能放大的主观风险——后者非常关键，常常可以直接决定相关制度的生命。
尽管食品免检制已被废除，但有意义的探讨并不应就此结束。目前我国市场经济仍然处于关键性的发展时期，特别是在金融危机的情况下，促进优势企业的积极发展应是行政规制的重要目标。食品免检制的简单废除在理性分析面前可能并非利大于弊。从合作性规制的角度来讲，食品免检制是一种自我规制形式，即政府基于可靠的证据（企业市场占有率、市场信誉、连续的检查合格等[19]）有期限地豁免企业的被检查义务，相关的产品质量和安全责任转由企业或企业所属的行业组织来承担。正因为食品免检制是有条件的，所以其可能是理性的。政府在确定免检企业和产品的同时，可以集中执法资源对未获免检资格的企业与产品进行重点监督检查，放大抓小，从而追求最佳的行政规制效果。如果废除食品免检制，普遍实行食品检查制度，虽然在理论上似乎满足了最大检查的要求，但实际上由于执法资源的约束，选择性执法[20]的现象可能会普遍存在——这相当于一种没有任何制度保障的、事实意义上的“食品免检制”，其危害可能更大。即使我们再加上前面提到的风险治理的理由，系统化的风险也只有建立一种系统化的、合作性的分担机制，其风险概率才可能最小化。
可见，食品免检制的废除体现了“强化政府规制”的制度回应，但其所基于的理性基础不是对于客观风险的理性分析，而是对于社会公众的主观风险的政治性接受[21]。食品免检制本身确实可能存在对风险的认识不足的问题，其在执法过程中也可能受到各种各样的扭曲，但是作为一种体现规制合作性的制度安排，其曾经具有的“扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预”等优点仍然具有制度的理性基础——只是这种理性基础无法在短时间内抵御社会公众可能被放大的主观风险意识。这是一次制度正当性压倒制度理性、民意（主）决定制度命运的制度变迁过程。在“三鹿奶粉事件”余波未平、国内食品安全领域事故频发的特定时期，笔者并不主张仅仅基于理性分析的理由而恢复食品免检制——因为一项制度即使再理性，如果丧失了以社会心理为测度的正当性基础，是断然难以推行的[22]。同时我们的理性分析也不能阻止对该制度部分失灵的原因的探究。食品免检制也许需要建立在正当的免检评定程序以及成熟的企业伦理基础之上，而这样的基础在该制度废除之前可能是相当脆弱的。
