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现代行政规制的合作性问题

  
  国家立法允许企业标准存在的理由主要有两种类型:一是“空白填补型”,相关食品生产领域同时缺少国家标准和地方标准,即存在食品安全的标准“漏洞”,尽管这一漏洞会逐步减小,但这一过程中的漏洞填补必然需要一定的社会主体承担,直接从事生产的企业便成为最合适的主体选择;二是“品质提升型”,鼓励企业在既有的国家标准或地方标准之上制定更加严格的食品安全标准,促进食品安全性与行业竞争水平,这主要是考虑到食品安全国家标准或地方标准仅能反映一般水平或要求,而相当一部分企业具备执行更加严格的食品安全标准的能力,故在立法上采取鼓励态度。需要加以区分的是,对于“空白填补型”的企业标准,标准的制定是一种法律义务,而对于“品质提升型”企业标准,标准的制定则是一种可选择的法律权利。

  
  关于食品安全企业标准的契约特征,值得进一步展开分析。我们首先分析“空白填补型”企业标准。在这种情形下,企业自主制定了食品安全标准并报送省级卫生行政部门备案后,在企业内部具有生产法规的性质,在企业外部则具有自我承诺的契约性质。我们关注的是企业标准的外部性质与效力问题。在性质上,依据新法第19条之规定,所有的食品安全标准都是强制性标准,食品安全企业标准作为食品安全标准三大类别之一,当然也属于强制性标准。但是,企业标准的强制性主要是一种契约的强制性,而非法规的强制性。企业标准生效之后,在行政机关与企业之间由食品安全企业标准所建构的法律关系不是一种普通的行政管理关系,而是一种特殊的行政契约关系,即企业基于法律义务和公共利益的要求通过自主制定食品安全标准而向政府与社会做出了一种关于食品安全的自我承诺,行政机关接受备案的法律效果在于承认了企业的自我承诺并代表公众监督企业的执行情况,二者之间构成服务于公益目的的特殊的行政契约关系。合法生效的行政契约对于双方当事人都具有法律的约束力,行政机关因此可以依据企业标准的具体内容对企业产品进行监督检验,企业也可以企业标准的具体内容来抗辩行政机关的监督检验结论及任何可能的行政强制或处罚措施。法律通过设置食品安全企业标准,在相关行政机关与企业之间构筑了一种关于食品安全的行政契约控制模型,从而有效应对食品安全国家标准或地方标准的建设不足问题。以契约模型弥补复杂风险社会国家的制度化能力的不足,是现代行政的一个重要创新。企业标准在外部关系上除了具有行政契约的性质之外,还具有民事契约的性质。新法规定所有的食品安全标准都应该供公众免费查阅,即都应该公开,这自然也包括食品安全企业标准。实际上,按照新法的要求,公众不仅可以免费查阅到相关的企业标准的具体内容,更可以通过实际的经营或消费行为而从生产企业提供的产品说明或包装提示上了解相关内容。这些内容在《合同法》上已经构成了生产企业产品要约的一部分,购买相应产品的经营者或消费者可以根据《合同法》或者《消费者权益保护法》,以相关的企业标准的内容为依据对具体损害主张民事赔偿。关于“品质提升型”企业标准,则具有同样的性质,可类推理解。值得注意的是,为了保证企业制定该类标准的积极性,国家的鼓励态度应该在制度上具体化,如可以采取相关的政策性优惠,但绝对不能给予食品免检的资格(食品免检制度在“三鹿奶粉”事件之后已通过国办发[2008]110号文件予以废止)。

  
  值得补充的是,《实施条例》16条增加规定了食品安全企业标准的通报制度。该条要求,省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当将企业依照食品安全法第二十五条规定报送备案的企业标准,向所在地同级质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门通报。这一制度具有两方面的意义:一是有利于保护企业权益,防止其他职能部门在具体执法时因为对相关企业标准的信息没有及时、准确掌握而出现先行处罚现象,及时被纠正后进行执行回转,也可能造成企业方面的重要的市场损失;二是有利于对企业标准的行政监督,即其他部门在获得相关通报之后,可能根据自身执法经验和专门知识,对相关企业标准提出质疑与修改意见,这些意见经反馈给省级卫生行政部门,有利于促进后者对企业标准的备案审查工作的规范化与有效性。

  
  (三)“强化政府规制”的问题之一:排除行业标准

  
  《食品安全法》对《标准化法》的一个实质性修正是,没有在法律条文中规定行业标准,但同时又规定了食品安全标准均为强制性标准,这就在《食品安全法》的标准体系上排除了行业标准作为强制性食品安全标准的可能性。同时,该法也有意淡化食品行业组织的角色与功能。这就导致食品安全规制领域的行业组织/行业标准处于很尴尬的地位,可能导致行业自治功能的萎缩。

  
  《食品安全法》规定食品安全标准属于强制性标准主要基于两个理由:一是《标准化法》第7条规定“保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准”,食品安全标准显然属于“保障人体健康,人身……安全”的标准,应采用为强制性标准;二是最近几年重大食品安全事件频发,食品安全标准的强制性控制极有必要。《标准化法》同时提供了4种标准,即国家标准、地区标准、行业标准和企业标准。但《食品安全法》仅采用了其中的3种标准,排除了行业标准。从新法规定来看,似乎有意忽略食品安全推荐性标准的地位与作用。但如果联系其他相关法律、法规,我们就会发现,新法只是排除了行业标准作为强制性标准的可能性,但并没有排除行业标准作为推荐性标准的可能性。相关食品行业组织仍然可以维持、制定或修改本行业有关标准,以推荐性标准的形式发挥行业自治与示范作用。推荐性标准是食品行业自治的重要形式。至于新法为何没有将行业标准也列为强制性标准,可能是考虑到现有的行业自治还不成熟。但既然企业可以制定并运用食品安全标准,作为企业联合体的行业更有条件制定与完善食品安全标准,故我们认为新法没有采纳行业标准作为食品安全强制性标准更多的是基于特定立法背景和短期食品安全控制的需要,从长远来看,食品安全的有效控制显然离不开行业标准与行业自治——这可以通过在条件成熟时修改法律来完成。


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