既然在概率上比较保险成本仍然无法选择出相对合理的立法方案，那么我们也许有理由把违约风险分配给被违约方，因为这么做——看起来——至少可以大大降低伴随履行债务而发生的一系列交易成本，包括评估、谈判、催讨、调解、诉讼和强制执行所需要的费用。不可抗力的发生使违约方成为债务人，而法律规定不可抗力的免责条款则实际上取消了这种债权债务关系，这可以减少诉讼的数量并因此可以降低诉讼的制度成本。分析至此，我们才发现了一个可以支持不可抗力免责条款的实质性理由，但这个理由同样是猜测性的。因为免责条款在另一个方面上也会激励诉讼数量的增加——免责条款增加了法律的复杂性也同时降低了法律的可预测性，而当事人双方对诉讼结果的预测越是不一致，就越有可能引发诉讼，免责条款可以减少诉讼数量的推测就因此需要大打折扣。

　　实际上，由立法者来决定谁是更恰当的保险人，必然会使立法者左右为难，相关信息是非常分散的，而这些信息只可能被当事人自己了如指掌。假设当事人自己比立法者能够更恰当地安排他们自己的生活（包括如何分配不可抗力的违约风险），就有理由提出一种修正性的立法建议：在规定不可抗力免责条款的前提下，允许当事人可以约定排除。

　　八、情绪化的公平观念

　　经济分析为不可抗力免责条款描绘的图景并不崇高，似乎该条款与公平无关，并且支持该条款的经济学理由也相当薄弱。法律为什么规定不可抗力的免责条款，经济学对这一问题的解释似乎并不十分另人满意。几乎可以稳妥地打赌说，立法者在决定是否将不可抗力免责条款规定在法律之中的时候并没有考虑经济学的逻辑，支配立法者头脑的是一种情绪化的公平观念，然而这种情绪化的公平观念却能够在社会范围内却获得普遍认同。

　　当我们对不可抗力进行抽象思考的时候，我们的注意力会首先集中在与不可抗力直接相关的较小的时空范围之内，我们很可能遗忘遭受不可抗力的当事人已经从过去长时期的风险性利润中获得了预先补偿。不仅如此，伴随着不可抗力的抽象概念在我们头脑中被具象化为地震、灾荒、战争等悲惨景象，我们的同情心、怜悯心乃至一种拯救的冲动都会迅速投射到不可抗力的直接受害者身上，相比之下，作为不可抗力间接受害者的被违约方却只能处于我们情感投射范围的边缘。（这不难理解，要使我们的思维从事件发生的小时空范围拓展到作为事件背景的大时空范围，从不可抗力的直接受害者联想到间接受害者都需要跨越一段较长的思维距离。按照波斯纳的说法，由于直接联想比间接联想耗费较少的思维成本，所以我们的大脑会首先倾向于进行一些低成本的直接联想。[37]）这种情绪化的、直觉性的心理倾向会不可避免地影响我们的公平观念，甚至情感和直觉本身就是我们公平观念的一个组成部分。这里有必要指出，如果不加深思，我们头脑中充斥的公平观念就常常是片面的、直觉性的、情绪化的，因为克服这种公平观念常常需要进行冷静的、复杂的、多方面的思考和权衡，并因此需要支付高昂的思维成本。而对于高昂思维成本的规避就容易导致一些目光短浅的立法和判决。

　　经济学的进路会帮助我们克服一些情绪化的公平观念，因为严格的经济分析会拓展我们的思维空间，迫使我们进行一些高成本的思考，并经常提醒我们不能忽略一些“不在场的当事人”的利益。在其他的场合，经济学的结论会告诉我们：对患者利益的过分保护，会迫使医院追加医疗成本并把追加成本的一大部分以收取更高医疗费和检测费的方式转嫁给其他患者；对承租人权利的过分保护，也会迫使出租人将法律和法庭给他们增加的费用以收取更高租金的方式分摊给其他承租人；为一个挣扎中的公司减免赋税，会迫使其他企业承担更高税赋并把一部分增加的成本转移给消费者；而迫使司机系上安全带的强制性规定，则可能会刺激司机提高车速并因此使行人承受着更大的生命危险；甚至废除死刑也不一定被视为对生命的尊重，除非能够保证故意杀人的犯罪率不会因此上升，因为无数潜在受害者的生命至少同样值得尊重。经济分析的结论并不一定要否定这些做法，而是只是强调，这些做法并不理所当然地正确，并且提醒我们，支持这些做法的某些传统理由常常是不可靠的。在我们讨论的场合，尽管经济分析的结论并没有告诉我们免责是不公平的，但却提醒我们，免责并不理所当然地合乎公平。

　　当立法者在免责与不免责两种立法方案之间进行选择的时候，经济分析并没有一边倒地支持其中的任何一种方案，但根深蒂固地存在于大众心理中的直觉性公平观念却是一边倒地支持免责，这就不能不成为立法者应当考虑的一个现实因素。立法的意识形态要求法律必须合乎公平，但公平的含义在很大程度上是由主流的公众意见来界定的。如果立法方案的选择违背了主流的公众意见，就极有可能会招致种种非议和指责，法律实施因此需要承担一些额外的成本。为什么在免责与不免责之间法律最终选择了后者？一个非常过硬的理由是，绝大多数人们认为免责是理所当然的。公众的道德直觉最终起了决定性的作用，经济学的逻辑则是相对边缘的。这并不奇怪，正如本书在其他地方已经阐述的，在没有明显收益的地方，随波逐流也是一种明智的立法选择，而冲撞公众的道德直觉则明显是不划算的。吊诡的是，拒绝经济学逻辑这一事实本身也可以用经济学逻辑来解释。