四、侵权赔偿的道德直觉

　　如果意外事件占全部伤害事故的比例很大，过错责任就可能比严格责任更有效率。意外事件在经济学意义上是指“不可避免的伤害”，即加害人无法以合理成本（即低于事故预期损失的成本）予以避免的伤害事故。在加害人的避免成本高于伤害预期损失的情况下，即便让加害人承担赔偿责任，加害人也没有激励采取避免措施。在这种情况下，严格责任只是转移了损失（从受害人转移到加害人），但没有创造避免伤害的恰当激励。严格责任忽略了这样一种情况，即受害人避免伤害的成本可能低于伤害的预期损失，但严格责任却取消了受害人以合理成本避免伤害的激励。相反，过错责任却可以激励受害人采取措施避免伤害，因为如果受害人不这么做，他也不会从加害人那里获得赔偿。[20]

　　然而在初民社会中，大量人类学资料表明，大多数伤害都属于在经济学意义上“可避免的伤害”（即加害人以合理成本能够避免的伤害），事实上大多数伤害都出于加害人的故意。这意味着初民社会很少出现适用过错责任比适用严格责任更有效率的时候，因为在可避免的伤害中，严格责任能够为预防伤害提供恰当的激励。故意伤害的比例很大，这一事实说明，受害人避免伤害的费用比加害人避免伤害的成本更高，在这种情况下我们就无须担心适用严格责任会削弱潜在受害人以合理成本避免伤害的激励，也无须考虑在处理那些由受害人避免伤害更为恰当的案件时，是否需要一个共同过失的辩解来补充严格责任。[21]此外，如果大多数伤害事故出于加害人的故意，那么严格责任至少在直觉上更能够震慑加害人，因为它完全消除了加害人企图通过无过错辩解来规避赔偿责任的侥幸心理。

　　假定初民社会确有相当一部分伤害事故不是由于加害人的过错造成的，那么严格责任在这一类伤害事故上就不如过错责任更加有效。然而，在这一类事故上，严格责任却能起到一种温和的保险功能——加害人成了受害人的保险人。当然，严格责任是否起到一种有效率的保险功能，这完全取决于加害人是否比受害人更适合充当保险人。在初民社会中，一般说来，更强壮、更好动、有更多狗、牲口和工具的人更有可能成为偶然事故中的加害人，而且一般说来这些人也更为富裕，并因此比相对贫穷的人更适合充当偶然事故中受害人的保险人。[22]以上讨论可以解释为什么严格责任在世界范围内以及在整个人类历史上比过错责任更为普遍。过错责任在西方首见于罗马法，而在世界其他地方（包括在中国）的流行却都发生在相当晚近的时候，这就不难理解为什么“怨有头、债有主”的观念在中国社会何以根深蒂固了。

　　1996年4月，一位叫王凌的女性在医院输血时感染了丙肝病毒，并因此将南京市鼓楼区医院和南京红十字血液中心诉至法院。1999年5月，审理该案的一审法院（南京市鼓楼区法院）虽认定医院和血液中心均无过错，却适用公平责任判决医院和血液中心承担一定比例的事故损失。二审法院虽有不同意见，但最终维持了一审判决。有关媒体热情洋溢地赞扬了法院（尤其是二审法院）的秉公判案。[23]法院的判决显然是错误的，无论是国务院1986年《医疗事故处理办法》还是2002年《医疗事故处理条例》都明确规定医疗事故赔偿适用过错责任。当我和许多法律职业者、法学院的师生讨论这个案例的时候，我惊讶地发现，主张王凌应获赔偿或补偿的竟占半数以上，另外的少数人却不同程度地对过错责任适用于医疗事故赔偿的合理性表示怀疑。看来，“怨有头、债有主”的道德直觉不仅主宰了大众共识，而且影响了法律职业者的判断以及法院的判决。

　　五、“不可抗力”的流行误识

　　当用道德话语解释法律制度的时候，法律背后的经济学逻辑就被遮蔽了，而反过来，当法律背后的经济学逻辑被揭示出来之后，道德哲学就失去了对法律的解释权。传统民法学用于解释具体法律条款的道德话语基本是直觉性，有些甚至是情绪化的。上文的讨论已经展示了传统民法学在解释过错责任和严格责任制度时的孱弱无力，下文的讨论将会表明，在合同法中状况也同样如此。以不可抗力免责条款为例，传统民法学对这一条款的学理解释充满了误识。

　　当事人一方或双方在合同履行过程中遭遇不可抗力并因此导致合同的全部或一部分无法履行，立法和司法就必须面对一个难题：是否（以及在何种程度上）免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任。我国民法学界对免责的合理性几乎没有疑问，[24]相当一致的观点认为，免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任是理所当然的，这么做合乎公平，体现诚信，并能与过错责任与意思自治原则保持协调。但仔细分析就会发现，这种种理由其实都很难成立，从经济学的观点来看，某些见解的错误是常识性的。现将关于不可抗力的流行误识罗列如下，并做出简约评析。[25]

　　误识1：不可抗力的免责条款可以与民法上的过错责任原则相协调。因不可抗力而导致的违约，当事人没有过错，所以应当免除他的违约责任。