在法律没有规定且合同没有约定的情况下，法官面临的问题是，如何来确定成本较低的保险人。从经济学的观点可以把保险成本分成两类：（1）估测成本；（2）交易成本。前者包括对不可抗力的实际损失和发生概率进行估测所需要的信息费用；后者则主要是指将不可抗力风险交换成小额保险费所需要的交易费用，在自我保险可行的情况下，这种交易成本要低于购买市场保险的交易成本。[33]由此看来，经济实力更强大、在商业往来中有更多机会承受类似风险或对不可抗力拥有信息优势的一方当事人往往是成本较低的保险人。

　　就签订运输合同的双方当事人来说，承运人多半比托运人掌握更多的关于泥石流的信息，也更能准确预测泥石流的发生概率，并且他更有机会遭遇类似风险，而每一次风险都是相对独立的（这使他有条件将其余多次安全运输所获得的收益来为这一次意外损失提供保险），法官可以据此判断承运人就是保险成本较低的当事人并判决由他来承担违约损失。在该判例中，法官不认为遭受不可抗力可以作为免责的理由。另一个案例则恰好相反，假设烟草公司发现属于某个村庄的土地适合种植烟草，遂与该村庄签订了一份收购烟叶的合同。但村民改种烟草之后却在当年因遭遇无法预防的虫灾而不能履行合同。在该案例中法官就有理由免除村民的违约责任，因为烟草公司更可能是成本较低的保险人。烟草公司可以从许多地区收购烟叶，不可能所有的种植者在同一生长季节都遭受虫灾，所以烟草公司更有条件将其中一份合同的违约损失分摊到其他多次安全交易的收益中。

　　在法律没有明确规定的情况下，法官依据经济学提供的规则——即由保险成本较低的一方当事人承担违约损失——来判决案件也是一种可行的方案。英美契约法在传统上就没有关于不可抗力的强制性免责条款，尽管违约方可以援引不可抗力来主张免责，但法官仅把不可抗力视为一个抗辩事由，是否免责还是由法官来最终裁决。英美契约法上的大量案例可以表明，法官的判决实际上遵循了经济学的原则。[34]

　　七、经济学原则与立法方案的选择

　　尽管经济学原则能够满足司法对实质合理性的要求，但如果法官直接依据经济学原则来判决案件却会引起许多棘手问题。司法的正当性和纯洁性将会受到怀疑，因为司法的意识形态要求法官的判决只能遵循法律，经济学的原则可以成为立法的依据，但通常情况下却不能被法官直接援引。如果法律坚定不移地追求实质合理性，经济学的原则也可以被原封不动的规定成法律，这与法官在无法可依的情况下被迫利用经济学原则来判决案件在结果上没有太大分别，唯一的好处是，经济学的原则在法律上获得了一席之地，进而在司法过程中被正当化了，但法官面临的诸多难题依然没有得到缓解。对当事人双方的保险成本进行比较，对于法官来说是一个非常复杂的工作，有时甚至是一个巨大的智识挑战，司法过程因此需要支付高昂的信息费用。在缺乏严格数据或可靠资料的情况下，法官必然会利用一些道听途说或者干脆凭借自己的直觉。如果法官的判决被搀杂进太多的主观因素，司法过程就会变得相当不确定，与此同时，伴随着法官自由裁量权的难以控制，司法专横和司法腐败也极有可能乘虚而入。不仅如此，不可抗力发生之后，如果双方当事人都能根据法律去比较准确地预测判决结果，诉讼多半就不会发生，因为知道没有胜诉希望的一方当事人不会愿意去打一场徒劳无益的官司。[35]但在经济学原则支配案件判决的情况下，判决结果却是非常难以预测的，这就必然引起诉讼数量的增加并因此导致整个社会诉讼资源的大量支出。总之，经济学原则在司法过程中面临着太多的操作性障碍。

　　对实质合理性的过度追求会使司法陷入困境。尽管经济学原则既体现效率又合乎公平，但它却充其量只能作为立法的一个参考性依据。为了满足法律对于形式合理性的要求并为了实现法律自身的可操作性和可预测性，立法方案必须在经济学原则之外（当然不是太远）的地方另寻出路。以上讨论暗示着，法律必须把不可抗力的违约风险明确分配给当事人一方，或分配给违约方，或分配给被违约方，前者意味着法律继续尊奉“合同必须严守”的古老训条，[36]后者则表明法律接受了不可抗力的免责条款。但无论采取哪种立法方案，都会使法律在实质合理性上大打折扣，因为无论哪一类当事人都不必然是成本较低的保险人。倘若法律企图在实质合理性和形式合理性之间谋求某种妥协，就不能在任何一个维度上走向极端。

　　要在两种立法方案之间作出取舍，就有理由重新考虑经济学的原则。既然两种立法方案都会某种程度上偏离经济学的原则，那么立法者就应当选择一种与经济学原则最相接近的方案。正确的思路是，如果通常情况下违约方是恰当的保险人，那么拒绝不可抗力的免责条款就是明智的立法选择；反之，如果被违约方成为恰当保险人的概率更大，那么相反的立法安排就是顺理成章的。一般说来，违约方可能拥有关于不可抗力的信息优势，他们或许能够更准确地预测不可抗力的发生概率，并且违约方也似乎有更多机会遭遇类似风险，这使他们更有条件把其他多次安全经营获得的收益来为一次独立的意外损失提供保险。这些看上去都是支持将风险分配给违约方的理由，但这些理由都是猜测性的，因为被违约方成为恰当保险人的情况也拥有相当大的概率（比如烟草公司）。并且相反理由的说服力也很强，不可抗力给违约方造成的损失可能是灾难性的甚至是毁灭性的，这将严重影响违约方的赔偿能力，并因此使他们难以履行保险人的承诺，同时也会使法律和判决的可执行性遭受挫折。究竟哪一类当事人最有可能是恰当的保险人，遗憾的是，目前还没有严格的理论论证和可靠的统计数据给这个问题提供一个确定的答案。经济学的原则在司法上面临着操作性障碍，而在立法过程中则几乎是不可操作的。