尽管不可抗力一直被视为法定的“免责事由”，[26]但违约方的违约责任被“免除”之后并不在当事人之间彻底消失了。违约一旦发生，损失就成定局，如果违约损失不由违约方来承担，就必然由被违约方来承担，因此，“免除”一词倒可以被“转移”的概念取而代之，但这里更恰当的用语应当是“分配”。是否免责的问题，实际上是在当事人双方如何分配因不可抗力而导致的违约损失的问题。法律规定了不可抗力的免责条款则意味着，法律将可能发生的违约损失强制性地分配给了被违约方。由此看来，“没有过错”已经很难成为免责的理由，如果说法律规定不可抗力的免责条款可以与过错责任相协调，那么将违约损失转移到被违约方则恰恰又与过错责任相抵触，因为被违约方同样“没有过错”，甚至“更加没有过错”（这么说的理由是，就评估不可抗力的发生概率以及预期损失而言，违约方常常拥有相对于被违约方的信息优势）。实际上，在双方当事人均无过错的情况下，将是否有过错作为归责的依据就没有任何意义。民法上规定了当事人双方均无过错情况下的公平原则，但是为什么不可抗力的风险分配对过错责任情有独衷却对公平责任不予理睬呢？提出这一疑问并不是要主张不可抗力的风险分配就一定要遵循公平原则，而是企图表明，如果这一疑问无法解释，将过错责任原则作为不可抗力免责条款的合理性依据就面临着一个尚未清除的理论障碍。

　　有必要指出，如果法律规定了不可抗力的免责条款，当事人双方在签合同时就会把该条款作为影响合同利益分配的一个法律因素加以考虑。由于不可抗力的免责条款实际上降低了最有可能遭受不可抗力的一方当事人的经营成本，所以在竞争市场的其他因素保持不变的情况下，合同的价格条款或其他条款会作出不利于该方当事人的相应调整。举例说明，在法律没有规定不可抗力免责条款的情况下，假设承运人（他是最有可能遭受不可抗力的一方）与托运人约定的运费是100元/吨，在法律规定了不可抗力免责条款之后，承运人就要被迫降低运费（假设降至95元/公里），因为法定的免责条款实际上降低了承运人的经营成本，如果不降低运费就会被其他承运人抢走生意。由于免责条款实际上把可能发生的违约损失强制性地分配给了托运人，所以5元/公里的价格差可以看作是承运人预先为此支付的对价。不难发现，不可抗力的免责条款对违约损失具有保险功能，5元/公里的价格差因此可以也被看作是承运人预先支付给托运人的保险费。从这种意义上，不可抗力的免责条款实际上是对违约损失的一种强制性保险。[27]由此看来，所谓“免责”并不是真正的免除责任，而是强制性地要求一方当事人——他最有可能遭受不可抗力——将不可抗力违约损失风险交换成数额较小的但却是确定的保险费，或者说，是把大额的、不确定的违约赔偿责任转换成小额的、但却是确定的“预先支付责任”。责任没有真正被免除，只是被转换了。

　　误识2：如果当事人事先预见到不可抗力的发生就不会签订合同，所以不可抗力的免责条款是在还原当事人意图的基础上尊重当事人的意思自治。

　　德国民法学界一般把不可抗力免责视为合同的默示条款，或认为是当事人签订合同的前提，或认为是当事人法律行为的基础，[28]这些学说隐含着的见解是，如果当事人“事先”预见到不可抗力的发生就不会签订合同。这种见解的错误之处——与前文所述的情况一样——在于忽略了“事先”与“事后”的界限，“事先”与“事后”具有经济学意义上的明确界限。不可抗力最终发生了的结果对于当事人来说的确是“不可预见”的，但这并不意味着不可抗力的风险也是“不可预见”的。包括自然灾害在内的各种意外风险在当事人签订合同的时候是能够预见到的，但由于发生概率很低，在合同履行过程中这些意外事件是否真的会发生对于当事人来说的确是无法预见的。不可抗力在当事人“事先”看来只是一种风险，尽管当事人知道不可抗力一旦发生就会带来高额损失，但这不会成为当事人签合同的障碍——只要签订合同的预期收益超过不可抗力的预期损失。所以，在“事后”推测当事人在“事先”是否签合同的依据不是“不可抗力的实际损失”，而是“不可抗力的预期损失”，后者仅仅相当于“不可抗力实际损失”与“不可抗力发生概率”的乘积。假设承运人与托运人在签订运输合同的时候就已经预见到运输途中有遭遇泥石流的风险，并且估算到泥石流一旦发生将会给双方带来10万元的经济损失（暂不考虑这些损失的分配问题），但发生泥石流的可能性在“事先”看来是微不足道的（假设只有万分之一的概率），在这种情况下当事人通常不会放弃签订这份运输合同，除非这份合同给当事人双方带来的预期收益不足以抵偿发生泥石流的预期损失（在这里应被计算为10元钱，即10万元的实际损失与万分之一概率的乘积）。假设当事人非常不幸，在合同履行过程中真的遭遇了泥石流，我们也没有理由在“事后”认为，如果当事人“事先”预见到发生泥石流的风险就不会签订这份合同。因为当事人在“事先”只会预见到发生泥石流的风险，而不能确定泥石流必然发生。

　　误识3：不可抗力的发生使履行契约在实际上不可能，并且不可抗力给违约方造成的损失比给被违约方造成的损失更大，免责条款可以平衡当事人双方的利益差距，这也符合民法上的诚信原则。