政治学者:这一句话切中代表制的艾基利斯之踵(Archilles’ heel,致命弱点)。代表制民主永远是一个摹本,不是真迹。理论上,最难以论证的就是,制宪意志如何可能代表?卢梭坚决反对代表制,根本的理由是,意志决不能代表。有些规模小的国家,采取全民公决的办法通过
宪法,这时候的制宪会议只是行使建议权而已。这比较接近真正的人民制宪权,但在多数国家行不通,也没有实际意义,因为人民绝大多数没有能力参与讨论。在很大程度上,一国人民的自由和幸福仰赖国父们和
宪法之父们的智慧与仁德。或许正因为如此,享受自由和幸福的美国人才把那些缔造国家、制定
宪法的人们尊为“父”,神化建国和制宪时刻。法国人就不同了,动不动就制宪。
宪法学者:偶像崇拜在哪里都免不了。这可和法治的精神相悖。
政治学者:未必相悖。人家崇拜的是死人,崇拜死人是崇拜他们的智慧和德性,人头不过是那些抽象价值的意象。何况美国人把对国父们的崇拜与
宪法崇拜结合起来,反而把
宪法提升为信仰了,使之成为最高的权威。
宪法学者:《共同纲领》序言称,“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志”。你说这是典型的制宪权叙事格式,但1982
宪法并没有沿用这个格式,这是为什么?
政治学者: 1982
宪法没有用制宪机关的口吻宣告它代表全国人民的意志制定
宪法,这是因为1982年
宪法不是原初性
宪法或建国宪法(founding-constitution),没有必要作这类宣告。但是,
宪法序言最后一段隐含地申张了制宪权:“本
宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”注意这里的一个用语“以法律的形式”,它不仅仅说
宪法的文本结构具有法律的客观形式,而且更重要的是说,
宪法就是法律,换言之,就是有效的。这不就把凯尔森的基础规范内化了吗?
宪法为什么具有效力?
宪法不是真正的本体,而是主权者制宪权的产物,是主权者的意志。1982
宪法字面上回避了制宪权叙事,但是,“本
宪法以法律的形式”的背后必然隐藏着制宪权,制宪权在哪里呢?如何识别?读读
宪法序言前面的叙事,答案自明,其主体就是主权者人民。
宪法学者:制宪权如天马行空,自由无碍。可是人民终归还是那些人民,历经革命和制宪的狂欢之后,复归于常态,他们仍然需要遵守
宪法和法律。1982
宪法序言最后一段庄严宣示:“全国各族人民......都必须以
宪法为根本的活动准则,并且负有维护
宪法尊严、保证
宪法实施的职责。”这里的人民既是职责或权力的主体,也是义务的主体。
政治学者: 前面说过,人民既是主权者,也是臣民,其实在
宪法上,人民还是
宪法权利的主体。如此说来,人民是三种功能、三种身份的总称,易言之,人民有三个身体。不过,在日常话语中,我们在使用人民一词时并不作区分。
人民作为主权者,存在于
宪法之外,
宪法之上。这即是说,它的权利不是
宪法赋予的,
宪法不过将其权利作为原则宣示出来罢了。1982
宪法中,人民作为主权者出现多次,举例来说,序言下述一段文字便是以主权者口吻做出的宣告,该段文字曾经引发过1980年代
关于宪法序言效力的争论:
中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,不断完善社会主义的各项制度......把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。
人民作为一个集合概念,既可以是
宪法权利的主体,也可以是臣民之和。人民(通过代表)制定
宪法之后,马上转化为
宪法权利的主体。作为
宪法权利的主体,和作为主权者不同,他们需依照
宪法、法律行使其权利。施米特别指出,人民拥有的根据
宪法而产生的权力和权限,不是制定
宪法的那个拥有主权的人民的权力,而是
宪法框架内的权力和权限[11]。例如,1982
宪法第
二条第二款、第三款的规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”