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宪法学的知识界碑

  
  宪法学者:你确实可以解释一部分良性违宪的现象的结构性成因,颠覆了宪法学的常见。你又如何解释全国人大或者常委会的违宪行为呢?

  
  政治学者:全国人大仅仅在特定时刻才作为制宪权的代表机构而存在,宪法制定后,其行使的制宪权自动解除,回归人民。正常状态下,它是一个宪定权——立法权,是人民的普通代表机关。严格地说,如果它不经过修宪程序而以法律形式设定违背宪法规范的规范,那就是违宪。至于是否是良性的,只能根据后果而定。即便结果是好的,立法机关违宪也还是恶的。但是,对违宪的立法也有一种解释的出路,那就是用政治社会理论将“改革”的概念纳入宪法学的知识领域,赋予其宪法学内涵,从而把“改革时期”当作一个特别时期,以区别于规范主义预设的常态政治。

  
  宪法学者:夏勇教授曾经提出“革命宪法”、“改革宪法”、“宪政宪法”的三分法,把1982年宪法实施以来的且行且改的存在方式描述为“改革宪法”,主张从“改革宪法”走向“宪政宪法”。他对比改革与革命,揭示了改革宪法的内在悖论:改革既不同于革命又具有某种革命的意义,既依托原有体制,又在很大程度上致力于改造原有体制,所以,“改革宪法”的合法性基础既是现有法统,又是改革本身(的对象?)。这就决定了无论在实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。[⑨]

  
  夏勇教授打引号的“改革宪法”的“改革”是修饰语,不是动词,用英文来说是reformative,或者of reform。我理解,“改革宪法”是对1982宪法的精神气质的一种准确描述。

  
  政治学者:“改革”(reform)的字面意义是“重新型构”,这和革命、制宪权的“重新开端”的精神完全一致,均需诉诸创造力。区别在于:第一,革命和制宪权的主体是人民,改革的主体是宪定权(机构),创造力来源于社会大众,但掌握在宪定权(机构)手中,转化成了宪定权的意志行为。当然,中国的执政党的角色比较特殊,同时是制宪权的常在代表。这点,上面已经阐述,这里,我们只关心宪定权。第二,革命和制宪权是原初性的,绝对维新的,是开天辟地,且革命包含了暴力要素,而改革是在现有空间内开辟新空间,即在承认原政权和法统整体的正当性的前提下对局部的解构和重构。

  
  宪法是全部法统的基础,既是改革主体——宪定权的合法性渊源,又是宪定权解构的对象。用简图来表示即是:“宪法→宪定权”,“宪定权→宪法”。把两个图合起来即是:“宪法→←宪定权”。这便是“改革宪法”的精神结构。可见宪法内涵一种自我授权的反对和否定,这违反了西耶斯的诫命——“这些法律被称为根本的,并非指它们可以独立于国民意志,而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力的产物,而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上,立宪性法律才是根本的。”[⑩]

  
  正因为如此,我们一方面需要把改革和革命、制宪权区别开来,另一方面又需要把改革和常态政治区别开来。夏勇教授对宪法的三分法显示了他健全的政治意识和明确的历史意识。

  
  在宪法学上,只有通过修宪程序才能明确地改变宪法的部分规范,只有通过制宪程序才可以改变整个宪法。我们不妨尝试用这两个概念来界定改革。先用修宪权来定义改革:改革是宪法隐含地授权宪定机构承担的在修宪程序之前改变宪法个别规范的实验性行为。这就把中国实际的修宪分解为两个程序:含于一般立法和政策制定过程中的对个别宪法规范的实验性改变;全国人大专门的修宪程序。这里特别用“宪法隐含地授权”来解决越权的难题,这预设了改革是宪法的基本精神,只有在这个意义上才能把一部宪法称作“改革宪法”。唉!真不知道这是建设性的知识努力还是颠覆性的。然后我们再来尝试用制宪权定义改革:改革是政权主动发动、控制、利用社会的创造力,在一个长时间段内有步骤地实现新的制宪任务的活动。本质上,改革是用宪定权消解革命和制宪权,吸纳革命和制宪冲动的有为法。这虽然带来了法制的一定程度的混乱,却是明智的选择,避免了革命和制宪权这类绝对创新行为的整体性震荡。

  
  “改革时期”在宪法学上介乎立宪时刻和常态之间。它的时间特性是在不打断整体的时间之流的前提下,又把自身单独开辟出来,然后逐渐回归常态的时间之流。它具有“例外状态”(exceptional)的某些特性,但又不是完整意义的“例外状态”。规范宪法学用常态政治的时空观念来看待改革,从而要么否定改革,要么无可奈何。

  
  宪法学者:依你这么说,规范宪法学提倡宪制法治反倒是大逆不道了?

  
  政治学者:绝非此意。改革不是无法无天,如果不坚持宪制法治,那就不是改革了。改革是在整体肯定宪法秩序的前提下对宪法(这里只谈宪法)的变革,如果不坚持宪制法治,那不是挖自己的命根子吗?所以,一切的违宪行为均应尽量控制。你对宪法的坚守不仅是在卫护这个命根子,也是在为走向常态政治作铺垫。同时,你也并不反对改革,当然对具体的改革措施的不同看法另当别论。这两点,就是我们有必要也有可能进行对话、加强对话的基础。我们的不同在于,我偏重中国政治体制的独特性和我们这个时代的特殊性,把执政党和时间性纳入宪法的思维结构。执政党具有两个身体,既是制宪权的常在代表,也具有宪定权的属性,行使日常领导权。时间的概念是政治思维的内在要素,孙中山先生的军政、训政、宪政的三阶段,新中国的社会主义改造时期、继续革命、改革时期,这些都是时间意识的运用。立宪时刻和常态政治的区分,例外状态,紧急状态,这些也都是时间概念。之所以划定时间,是因为情势发生重大变迁,政治目标随之调整。规范(norm)指向常态(the normal),常态与规范都是被创设的。


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