宪法学者:你确实可以解释一部分良性违宪的现象的结构性成因,颠覆了宪法学的常见。你又如何解释全国人大或者常委会的违宪行为呢?
政治学者:全国人大仅仅在特定时刻才作为制宪权的代表机构而存在,
宪法制定后,其行使的制宪权自动解除,回归人民。正常状态下,它是一个宪定权——立法权,是人民的普通代表机关。严格地说,如果它不经过修宪程序而以法律形式设定违背宪法规范的规范,那就是违宪。至于是否是良性的,只能根据后果而定。即便结果是好的,立法机关违宪也还是恶的。但是,对违宪的立法也有一种解释的出路,那就是用政治社会理论将“改革”的概念纳入宪法学的知识领域,赋予其宪法学内涵,从而把“改革时期”当作一个特别时期,以区别于规范主义预设的常态政治。
宪法学者:夏勇教授曾经提出“革命
宪法”、“改革
宪法”、“宪政
宪法”的三分法,把1982年
宪法实施以来的且行且改的存在方式描述为“改革
宪法”,主张从“改革
宪法”走向“宪政
宪法”。他对比改革与革命,揭示了改革
宪法的内在悖论:改革既不同于革命又具有某种革命的意义,既依托原有体制,又在很大程度上致力于改造原有体制,所以,“改革
宪法”的合法性基础既是现有法统,又是改革本身(的对象?)。这就决定了无论在实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。[⑨]
夏勇教授打引号的“改革
宪法”的“改革”是修饰语,不是动词,用英文来说是reformative,或者of reform。我理解,“改革
宪法”是对1982
宪法的精神气质的一种准确描述。
政治学者:“改革”(reform)的字面意义是“重新型构”,这和革命、制宪权的“重新开端”的精神完全一致,均需诉诸创造力。区别在于:第一,革命和制宪权的主体是人民,改革的主体是宪定权(机构),创造力来源于社会大众,但掌握在宪定权(机构)手中,转化成了宪定权的意志行为。当然,中国的执政党的角色比较特殊,同时是制宪权的常在代表。这点,上面已经阐述,这里,我们只关心宪定权。第二,革命和制宪权是原初性的,绝对维新的,是开天辟地,且革命包含了暴力要素,而改革是在现有空间内开辟新空间,即在承认原政权和法统整体的正当性的前提下对局部的解构和重构。
宪法是全部法统的基础,既是改革主体——宪定权的合法性渊源,又是宪定权解构的对象。用简图来表示即是:“
宪法→宪定权”,“宪定权→
宪法”。把两个图合起来即是:“
宪法→←宪定权”。这便是“改革
宪法”的精神结构。可见
宪法内涵一种自我授权的反对和否定,这违反了西耶斯的诫命——“这些法律被称为根本的,并非指它们可以独立于国民意志,而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。
宪法的每一部分都不是宪定权力的产物,而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上,立宪性法律才是根本的。”[⑩]
正因为如此,我们一方面需要把改革和革命、制宪权区别开来,另一方面又需要把改革和常态政治区别开来。夏勇教授对
宪法的三分法显示了他健全的政治意识和明确的历史意识。
在宪法学上,只有通过修宪程序才能明确地改变
宪法的部分规范,只有通过制宪程序才可以改变整个
宪法。我们不妨尝试用这两个概念来界定改革。先用修宪权来定义改革:改革是
宪法隐含地授权宪定机构承担的在修宪程序之前改变
宪法个别规范的实验性行为。这就把中国实际的修宪分解为两个程序:含于一般立法和政策制定过程中的对个别宪法规范的实验性改变;全国人大专门的修宪程序。这里特别用“
宪法隐含地授权”来解决越权的难题,这预设了改革是
宪法的基本精神,只有在这个意义上才能把一部
宪法称作“改革
宪法”。唉!真不知道这是建设性的知识努力还是颠覆性的。然后我们再来尝试用制宪权定义改革:改革是政权主动发动、控制、利用社会的创造力,在一个长时间段内有步骤地实现新的制宪任务的活动。本质上,改革是用宪定权消解革命和制宪权,吸纳革命和制宪冲动的有为法。这虽然带来了法制的一定程度的混乱,却是明智的选择,避免了革命和制宪权这类绝对创新行为的整体性震荡。
“改革时期”在宪法学上介乎立宪时刻和常态之间。它的时间特性是在不打断整体的时间之流的前提下,又把自身单独开辟出来,然后逐渐回归常态的时间之流。它具有“例外状态”(exceptional)的某些特性,但又不是完整意义的“例外状态”。规范宪法学用常态政治的时空观念来看待改革,从而要么否定改革,要么无可奈何。
宪法学者:依你这么说,规范宪法学提倡宪制法治反倒是大逆不道了?
政治学者:绝非此意。改革不是无法无天,如果不坚持宪制法治,那就不是改革了。改革是在整体肯定
宪法秩序的前提下对
宪法(这里只谈
宪法)的变革,如果不坚持宪制法治,那不是挖自己的命根子吗?所以,一切的违宪行为均应尽量控制。你对
宪法的坚守不仅是在卫护这个命根子,也是在为走向常态政治作铺垫。同时,你也并不反对改革,当然对具体的改革措施的不同看法另当别论。这两点,就是我们有必要也有可能进行对话、加强对话的基础。我们的不同在于,我偏重中国政治体制的独特性和我们这个时代的特殊性,把执政党和时间性纳入
宪法的思维结构。执政党具有两个身体,既是制宪权的常在代表,也具有宪定权的属性,行使日常领导权。时间的概念是政治思维的内在要素,孙中山先生的军政、训政、宪政的三阶段,新中国的社会主义改造时期、继续革命、改革时期,这些都是时间意识的运用。立宪时刻和常态政治的区分,例外状态,紧急状态,这些也都是时间概念。之所以划定时间,是因为情势发生重大变迁,政治目标随之调整。规范(norm)指向常态(the normal),常态与规范都是被创设的。