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宪法学的知识界碑

  
  政治学者:“第一部正式宪法”意味着此前还有一个或者多个临时宪法,如果没有,那么1954宪法就是第一部宪法,没必要加什么“正式”的修饰语。那么,那个或那些临时宪法叫什么呢?实际上只有一个,那就是《共同纲领》。关于《共同纲领》,你陈述的张老的说法实在使人昏昏。“起临时宪法的作用”的另一层意思是,它不是宪法,甚至也不是临时宪法。说X起Y的作用,就是说X不是Y。可你前面又说它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质,具有最高的权威性和根本大法的效力。请问,一个这样的文件不是宪法,还能是什么?难道宪法学还有识别、认定宪法的其他标准吗?

  
  宪法学者:没有。不过,张老这样说似乎不是信口开河,而是煞费苦心的,而且,“起临时宪法的作用”的说法恐怕也不是他的发明,这个我没有考证。

  
  政治学者:我更没有兴趣去考证。我就是纳闷,你连第一部宪法是什么都说不清楚,那你凭什么说写在1982年宪法中的东西就是有效的规范呢?你对这部宪法作为宪法的正当性没有怀疑,可是,你凭什么就不质疑呢?没有《共同纲领》能有1982宪法吗?你连《共同纲领》作为第一部宪法的正当性都羞羞答答,不敢明言,还有何资格言贺建国六十年呢?干脆以后你这个宪法学者单独弄个国庆,从1954年算起得了。说到建国六十周年,我再问你,新中国何时成立的?

  
  宪法学者:你太挖苦人了。不过,你说的不无道理。新中国的成立时间是一个举世公认的事实,1949年10月1日嘛。你问这干么?拿我当小学生来着?

  
  政治学者:不敢。不过,建国时间是宪法学必须予以诠释的。为什么是1949年10月1日?那天是个开国典礼,一个仪式,毛泽东宣告的是中央人民政府成立了,别忘了他的身份“中华人民共和国中央人民政府主席”是选举的产物,这意味着已经存在一个选举机构,意味着中华人民共和国此前已经成立了。请你给我讲讲建国的故事吧!

  
  宪法学者:对呀!前一天,即1949年9月30日《中国人民政治协商会议第一届全体会议宣言》称,“全国同胞们,中华人民共和国现已宣告成立,中国人民业已有了自己的中央政府”。为什么不是这一天呢?

  
  不妥。再前一天,即1949年9月29日通过的《共同纲领》在序言中规定,“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志,宣告中华人民共和国的成立,组织人民自己的中央政府”。为什么又不是这一天?

  
  好像也不妥。1949年9月27日全国政协通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》。没有这两个组织法,哪来的政协宣告和选举呢?

  
  可是,此前,即1949年9月21日政协就开幕了呀!从一开始就得承认它合法才行,否则,后面一系列的行为怎么有效呢?不对,不能用合法(legal,legality),合什么法?革命政权怎么能合国民党反动政权的法呢?应该用正当(legitimate,legitimacy)才对。哎呀,我掉进你的政治哲学圈套了。本来不是问题的,给你这么一问,我还真如坠五里雾中。那从1949年9月21日到1949年10月1日,究竟该把哪天定为中华人民共和国的成立时间才合适呢?基础规范不提供时间。

  
  政治学者:我提醒你注意你刚才念的《共同纲领》序言的规定:“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志”这是共和国制宪权的典型格式化的语言,其中包含了四个关键词:“作为制宪机关的中国人民政治协商会议”、“代表”、“人民”、“意志”。这些暂时不作阐释,还是回答你的问题好了。1949年9月21日,在全国政协第一届全体集会的那个时刻,已经假定了“中国人民”这个本体,用道家的用语来表述,可称之为“一”,即“道生一”的那个“一”。由于这个“一”不能亲自出场,全国政协就是这个“一”的代表。当人民经由其代表出场的时候,它天然合法,准确地说,它本身就是法律。这时候,中华人民共和国就成立了,所以当天的报纸把开幕式称作“开国盛典”。文学语言把建国形容为开天辟地,实在是传神。建国或制宪——这里的制宪当然是指原初性制宪(originary constitution-making),乃是旧时间的终结和新时间的开端。这在理论上称作“建国时刻”(founding moment)。理论上的建国时刻,在自然的时间上具体显现为从1949年9月21 日到1949年10月1日这个时段。以这个时段的起点即1949年9月21 日,或者以终点即1949年10月1日作为建国时间均可,取决于主权者代表机构的政治决定。

  
  正如你刚才已经意识到的,回避制宪权,回避政治哲学,对于宪法学来说是行不通的。你有一点意气用事,你说掉进了我的圈套,不对。我只是用你专业的问题让你触及了你自己的知识边界。问题是没有学科界线的,你作为一个宪法学者为了自己的职业自尊和自信而画地为牢,结果使自己无力面对本学科基本的知识问题。建国时刻和第一部宪法这样的知识问题,靠讲故事(story-telling)是无法解决的。

  
  宪法学者:可每一个学科必须划定自己的边界,不可能把全部的知识都纳入自己的范围。更何况每一个人的知识注定是有限的了。

  
  政治学者:自然。可制宪权必须纳入宪法学,它比凯尔森的基础规范更适于充作宪法学的界碑。至少可以说,基础规范和制宪权乃同一界碑的两面,基础规范的那一面朝向宪法学,制宪权的那一面朝向政治哲学。不知制宪权为何物,你也就不知基础规范具体的位置,后果可能更坏,甚至是主动割让自己的领土。

  
  宪法学者:你自相矛盾了。你既然说制宪权的一面朝向政治哲学,可你又把它推给宪法学,你不是在割让自己学科的领土吗?

  
  政治学者:你说我“卖国”吗?为什么不说我是个“帝国主义者”或者“世界主义者”呢?界碑仅仅是个形象的比喻而已,任何比喻都是拙劣的。我关心的实质问题是:宪法是从哪里来的?刚才我们关于中国第一部宪法和建国时间的对话表明制宪权的概念是宪法学回避不了的,基础规范解决不了这些问题。你明白我的意思就把比喻扔掉好了。


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