一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话

　　宪法学应当如何界定自身的知识疆域？是否应当引入制宪权？最近两年，我一直在拷问自己。为了连贯而深入地对自我进行知识审问，我把自己分解为两个角色——一个政治学者和一个宪法学者，让二者展开知识对话。结果，政治学者说服了宪法学者。

　　还望读者不要误以为我借机贬抑他人，这里没有他者，只有两个自我，或一个自我的两种知识形象。倘若读者觉得某个角色似曾相识，也有自己的影子，那就尝试取代他，参与对话吧。

　　一、制宪权：宪法学的知识界碑

　　政治学者：宪法从何而来？

　　宪法学者：宪法是制定的。我们现代人讲的宪法通常指成文宪法，当然英国等少数几个国家是非成文宪法的国家。在法学上有实质宪法与形式宪法之分，形式宪法指宪法律，实质宪法部分地包含在宪法律，却不尽数体现其中。为了简单明确起见，我就在通常意义上回答你的问题，把宪法限定为宪法律。

　　政治学者：好的，这样可以避免很多混乱。你尚未回答我的问题，仅仅在回答的路上迈开了第一步。请问，宪法是谁制定的？

　　宪法学者：制宪机构制定的，比如说，1982宪法是第五届全国人大第五次会议制定的。

　　政治学者：你什么也没有告诉我，说制宪机构制定了宪法，这话停留在形式上，如果不往前追，就是一个循环。“制宪机构”的“制宪”是什么意思？制宪是意志表达的行为，制宪机构只是表达者，它表达谁的意志？凭什么说它真的表达了那个主体的意志？

　　好吧，为了让你明白我的意思，我们落实到你列举的1982宪法的例子上来。是的，1982宪法是第五届全国人大第五次会议制定的，这是一个简单的历史事实，可我不关心。我关心的是，一个机构，不管是专为制宪而设立的还是兼为日常的立法机关，凭什么说它是“制宪”机构？凭什么说那个被它称作“宪法”的文件是有效的（valid）？换言之，它从谁那里取得制定宪法的权力？用一个专门的政治哲学概念来表达，我关心的是“制宪权”。另外，你说的1982年宪法的例子其实并不像你想象的那么简单，需要追溯到新中国的第一部宪法才能把真正的问题展现出来。

　　宪法学者：对不起，我们宪法学者只关心规范（norms），只关心宪定权（constituted powers）。我说规范，也说宪定权，这两个并不冲突，宪定权被置于规范的层级体系中。至于宪法从哪里来的，规范宪法学的答案是凯尔森（Hans Kelsen）所谓的“基础规范”[①]。“基础规范”的意思是，宪法的效力是被推定的，制宪权被排除出宪法学的考虑范围。所以，刚才我对你前面两个问题的回答仅仅限于形式意义。照你的话来说，等于什么也没回答。

　　政治学者：凯尔森的“基础规范”是他对“宪法的效力从何而来”这个问题的根本回答，但基础规范遮蔽了真实的问题，仅仅起到了（？）划定法学疆域的边界线的作用。倘若我不把你的话当作逐客令，那我就不恭敬地告诉你，你这是冒用划定学科边界的名义而行的鸵鸟政策。你没有勇气面对根本的和真实的宪法问题，既拒绝向下，也害怕向上，而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。向下与向上的空间隐喻，分别指的是观察权力的具体运作和公民行动的社会科学方法与思考原则问题的政治哲学方法。

　　凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义，一是用法治约束民主的政治价值观，二是学术政治策略，以回避难题的方式营建法学的帝国。然而，宪法学永远和政治学脱不了干系，因为宪法是政治法。美国宪法学的核心内容是违宪审查，可违宪审查本身就是一种政治设置，令宪法学家和政治学家争执不休。具体的宪法解释的推理，用阿列克西的话来说，根本上还是价值的权衡。这些暂不深究，就拿一个具体的中国宪法问题来问你，你就无法用你那套语义、逻辑、故事的手法应对。09年全国庆贺建国六十周年，听说宪法学界也在回顾《共同纲领》。请问，共和国的第一部宪法是什么？

　　宪法学者：你这是在揣度、攻击一个宪法学者的心理，我必须反驳。回避政治问题，回避原则的争辩是为了科学的目的，为了开辟宪法学的独立空间，发展宪法学的独立品格。难道你还没有厌倦传统教科书应声虫式的政治套话，腻烦自由主义的大话和断语吗？难道你不希望宪法学发展出一套用于解释宪法的专门技术和话语吗？可是，规范法学也碰到一个制度性障碍，那就是宪法司法化的体制障碍。这使得我缺少了可供研究的素材，也限制了我的研究成果的实际效用。你说得对，违宪审查作为一种制度就是政治的，可这是宪法学无力解决的难题。

　　现在回答你提的问题。宪法学界正统的观点把1954宪法当作我国第一部正式宪法，至于《共同纲领》嘛，我还是引用张老，张友渔先生的说法吧：“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质，是当时各政党、各机关以及全体公民进行活动的重要基础，具有最高的权威性和根本大法的效力。在中华人民共和国宪法颁布前，起着临时宪法的作用”[②]。这个说法听起来似乎有些啰嗦和别扭，可我没想过究竟别扭在哪里。