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宪法学的知识界碑

  
  宪法学者:修宪和制宪是什么关系?你说1954宪法、1975宪法,1978宪法,1982宪法都是制宪权的运用,而对改革,包括良性违宪,又用制宪权来解释,这似乎有些概念混乱。

  
  政治学者:你之所以认为我概念混乱,是因为你先入为主,抱持宪法学的修宪的形式概念不放,而不究本质。

  
  我提醒你注意上面刚刚引证过的西耶斯的话,特别是“宪法的每一部分都不是宪定权力的产物,而是制宪权的产物。”据此,“修宪”的说法要么不成立,要么就是制宪权的运用。从概念上说,法律的“改”是“立”的一部分。因此,在本质上,一般意义上的修宪是对制宪权的僭越,违背了西耶斯禁令。所谓修宪,乃是宪法授权普通代表机构改变宪法的部分规范的制度安排。宪法的这个修改逻辑和改革的逻辑基本一致,用图式来表示,即是“宪法→←普通代表”这样一个悖反的结构。可见,改革的精神内含于每个国家的宪法之中。不过,修宪是宪法明确授权的,而且指向特定的机构,甚至还规定了特别的程序,这样,就不会构成什么“良性违宪”。正因为如此,宪法学通常把修宪当作一种特殊的宪定权对待,而不作制宪权看。关于修宪的特别程序,即绝对多数决,施密特认为不可论证,我以为就是为了和普通立法权相区分,绝对多数决也从一个侧面印证了我的看法:修宪权本质上不同于一般立法权,而是制宪权。

  
  设若你接受西耶斯禁令和我的上述命题,你就会赞同我关于新中国几部宪法的看法以及将改革和制宪权联系起来的理论尝试。关于在那几部宪法之间,制宪权如何出场以及发生了什么变化,找机会再详加阐释。需要补充的是,我不反对修宪权。修宪权是一种看似自然简单,实则高明的政治智慧,它用宪定权有限地吸纳了制宪权,由国家机器进行群众动员,避免了“制宪权登场、法律死亡”的乱相。

  
  四、制宪权与宪法的权威

  
  宪法学者:在规范宪法学者的眼中,宪法应当成为公民信仰的对象。如果引进制宪权,那么,人民该信仰什么?是人民自己吗?

  
  政治学者:在回答你的问题之前,我先问你一个问题:宪法为什么应该成为信仰?

  
  宪法学者:因为宪法是全部法律秩序的基础。凯尔森的基础规范本身不是高级规范,而是回向整个法律秩序,直接回向宪法的一个思维虚拟。基础规范把宪法和整个法律秩序的正当性当作一个事实来接受。他未曾提信仰,但是基础规范其实需要诉诸人民的心理。把一个东西当作不可怀疑的权威就是信仰。很多作者就把美国宪法当作美国人民的共同信仰。

  
  政治学者:信仰是宗教语言。宪法的神圣性从何而来呢?规范宪法学本身解决不了这个问题,制宪权则可提供一种解释。

  
  让我们回到卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构中来。在一个大国,主权者人民不能出场,这就意味着第一个环节断裂,失落了,只剩下光秃秃的“政府——臣民”。传统的结构在政府之上还有个神,现在神被赶走了,人民又不能出场,怎么办呢?于是,人们转向代表制民主,把人民放在神的位置上,除了选举,其余时间就把民主神供奉起来。可是人民选出的代表背叛人民怎么办呢?人民就只剩下革命一途了。于是,政治还是落入恶性轮回。宪政主义的智慧不仅仅在于以权制权,更在于“我们要制定宪法”的那个理念,准确地说要有一些高于日常代表,即广义政府的根本规范的那个理念。这个理念被概念化为“制宪权”,于是才产生作为根本法的成文宪法。在逻辑上,代表制的精神结构可以描述为“主权者——主权者代表——宪法——政府——市民社会——臣民”。主权者会退隐,主权者代表机构会解散,两者都昙花一现。常态下,宪法就作为第一环节存在了,或者说就是顶端,被称为根本法、高级法。这意思是,宪定权不能染指宪法

  
  作为主权者的人民是神在地上的化身,制宪权的现身如同神迹。成文宪法这种政治智慧实为借尸还魂之术,即借宪法的躯壳还人民之魂灵。也可以说,宪法是民主神留下的“经”,这“经”里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或咒语,人们得常念此经,以求民主神的护佑。所以,代表制民主必须崇尚宪法,实行宪政。结论是,信仰宪法,同时信仰主权者人民;对宪法的信仰就是对主权者人民的信仰。

  
  宪法学者:对宪法的信仰就是对主权者人民的信仰,结果不成了人民信仰人民自己了吗?

  
  政治学者:对。这里两个“人民”的内涵不同:一个是个体的算术之和,一个是作为单一人格的主权者。说人民信仰人民好像有些费解,如果把主权者人民替换为公意、公共精神或者公共利益的话,就易于理解了。一个政治体不把公意、公共利益当作原则,人民没有公共精神,那如何成其为共同体呢?

  
  宪法学者:制宪的时候,人民除了委派代表之外,并没有出场。人民究竟需要什么,还不是代表说了算?


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