二、概念辨析：制宪权、主权、革命、创造力

　　宪法学者：为什么在人民主权之外还要增加一个制宪权的概念？制宪权和主权是什么关系？

　　政治学者：主权（sovereignty）在历史上解决了两个问题，一个是民族国家的独立主体地位，所以主权就是独立性（independence），另一个是国内权威，也就是秩序链条的终端，所以主权就是最高性（supremacy）。和制宪权相关联的是主权的后一层意义。最高性主要表达空间的层级意义，不能传达主权的道德内涵。中文的主权一词包括了权利，虽然是翻译符号，但呈现了sovereignty的道德内涵。不管主权在民抑或在君，主权是一个恒定的原则。按照博丹的传统解释，主权是一个特权束，包括许多特权，博丹也统称其为立法权，[③]在立法主权之前，有司法主权的说法。制宪权是立法主权最核心的权能，不妨说是代表制民主和成文宪法时代对立法主权的别称。中文的制宪权是法文pouvoir constituant 的翻译符号，英文是constituent power 。法文的constituant 和英文的constituent都是“构成整体所必要的”的意思，pouvoir constituant就是组构政治体或国家的权力。这个权力当然属于主权者。有了主权的概念，为什么还要增加一个制宪权的概念呢？这和现代的两个观念有关。一个是民主，谈制宪权就是谈民主。这里说的民主指的是代表制民主。即便君主立宪时代也如此。如果是绝对君主制，而不是有限君主制，那就没有制宪的必要和可能。对于一个绝对的东西你怎么需要、又如何可能制定宪法呢？所谓立宪君主制其实就是君主主权和人民主权的混合，英国干脆用一个描述性的公式来界定主权——“国王/女王在议会中”。第二个观念是理性建构主义，其政治结果就是成文法宪政主义。人们乐观地相信国家是可以理性地建构出来的，就像一项工程施工之前需要设计一样，国家也需要且可以预先进行理性设计。没有理性主义，制宪权也不会成为一个概念。

　　宪法学者：能否把制宪权简单地理解为制定宪法的权力？

　　政治学者：英语学界也有把pouvoir constituant 翻译成constitution-making power的，但属于例外。中文直接译为制宪权，给人一种印象，制宪权就是制定宪法的权力。这样理解把pouvoir constituant简单化了，挤干了，甚至容易使人将其误解为制宪机关的权力。pouvoir constituant可以具体体现为宪法制定，但是这个概念还有更丰富的汁液，以后我们可以慢慢品尝，现在你就把它当作主权的别称好了。你说1982年宪法是全国人大制定的，可历次宪法关于全国人大的职权的条款并没有规定制宪权的归属，只规定了修宪权。制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。实在要在宪法上找体现，那就是1982年宪法第二条的规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这不是授权，而是将主权原则藏于神龛。

　　宪法学者：从晚清起中国即开始立宪，尽管产生过那么多的宪法，中国却几乎没人使用过制宪权的概念。这是否说明制宪权的概念并非不可或缺呢？

　　政治学者：不使用并不能证明没必要。中国虽然不使用制宪权的概念，可一直不断地在使用另一个相关的概念——革命（revolution）。革命本来的政治涵义是复辟，表示循环往复，拨乱反正。但美国革命和法国革命赋予了“革命”一词以崭新的现代内涵：绝对的创新性。19世纪进一步给革命一词增加了“历史必然性”的内涵。[④]这里我们不关心黑格尔的历史概念，聚焦在“开端”的意涵上。一个成功的革命体现为推翻旧政权、建立新政权两个阶段。前者往往包括暴力要素，体现为暴力的行动。历史学叙述革命，偏重于前一阶段，甚至是暴力的运用过程——战争。在政治哲学上，革命是旧时间与新时间之间的分界点，标志旧时间的终结和新时间的开端。同时革命也是空间的裂变，即旧公共空间的摧毁、新公共空间的建构。中文的“改天换地”最为形象，记得有一首歌的歌词是“砸烂万恶的旧世界，万里江山披锦绣”，也同样形象地表达了革命的空间意义。制宪权指向革命的后一阶段，即新时间的开端和新空间的开辟，仿佛是空穴来风。看看《新约》的《创世纪》，你就可以获得一个关于制宪权的意象。制宪权不把暴力作为概念的构成要素，祛除了血腥，为规范之治铺平了道路。制宪权是非常的（extraordinary），却是常态（ordinary）的发端。如果把暴力当作国家的本质，这就不能、也无需完成从革命到制宪权的转变，而把制宪权当作革命权利的继续，把执政当作革命斗争的继续便毫不奇怪了。根据这样的国家理念，制定宪法和法律仅仅具有某种工具价值和形式意义。我主张宪法学引入制宪权，是为了改正目前宪法学移植革命史的叙事方法，从而毫无本学科知识贡献的局面。以宪政主义的理论眼光来审察“革命、立宪”的叙事，就会洞察到其间存在一个不可弥补的沟壑，因为“立宪”在这类叙事中仅仅是一系列的行为事实，而不是一个创生性的原则，宪法也不能终结革命，反而是革命的武器。我们在读《创世纪》时不要把上帝开天辟地、创造万物当作纯粹的故事，而要将其当作原理。只有这样，上帝才能成为信仰的对象。老子则抽象地说，“道生一，一生二，二生三，三生万物”。宪法学不能只讲制宪的故事，却没有原理，不讲“道”。制宪权归属于“一”，由“道”而生，载道而行。

　　宪法学者：除了暴力要素，制宪权和革命的内在精神还是一致的。

　　政治学者：甚是。两者均表示崭新的开端（fresh start）。这正是宪政主义者对制宪权噤若寒蝉的原因。在暴力革命与活跃的制宪权之间选择，你会选择什么？

　　宪法学者：宪政主义者是反革命的（counter-revolutionary），主张用立宪民主化解革命，用宪法解释吸纳制宪权。法国立宪史提供了一本反面教材，告诉人们：诉诸制宪权往往就不会致力于违宪审查和法治；立宪频仍，即便不流血，国家也将长期动荡不安。人民的幸福寓于常态政治中，立宪不过是狂欢而已。

　　政治学者：政治理论致力于探求正当而稳靠的政权的法则，即便是自然权利的革命理论，也以之为依归。任何一种政治模式都面对一个根本的矛盾，即“统治者——被统治者”的矛盾，革命是一种永远潜在的可能性。如何消解革命呢？卢梭（J.J.Rousseau）贡献了一个天才的设想，后来形形色色的民主理论是卢梭版本的变种。他把人民区分为两种政治身份——主权者、臣民，从而把政治的基本精神结构描述为“主权者——政府——臣民”。他发现政治的秘诀就在于这样一个连比例公式：“主权者：政府=政府：臣民”[⑤]。这里不费力解释该公式，与我们的话题相关的是制宪权的例常化。在他看来，政治体的生命就在于人民的主权权威。因此，他主张人民定期集会，而每次集会都必须以对两个问题的表决而告开始。第一个是，“主权者愿意保留现有的政府形式吗？”[⑥]人民对这个问题的表决其实就是对宪法的整体反思以及对是否重新立宪的决断。这是一个不得了的发明，他用制宪权消解了革命，或者说将革命祛毒化、例常化了。由于人民直接出场立法，卢梭无需制宪权的概念，制宪权包含于立法权之中。卢梭用直接的人民主权消解了革命，用和平的广场政治吸纳了革命政治，革命与广场在气质上相印。鉴于卢梭把对这个问题的表决独立出来，而且作为每次集会必经的程序，我们不妨采用代表制的语言，称之为制宪权的例常化。