宪法学者：制宪权与宪定权的区别，制宪代表与日常代表的区别，这些我理解了。如何用这两组两分法来描述中国的实质宪法呢？如何进一步解释良性违宪呢？

　　政治学者：要说清楚这个问题，还需要引进“立宪时刻”的概念。

　　宪法学者：这个概念我从耶鲁法学院艾克曼（Bruce Ackerman）教授的We the people一书中知道了，可能是我知识有限，没见他对这个基石性概念作专门的论述。你如何界定？

　　政治学者：政治哲学的立宪时刻指的是人民制宪权发挥作用的时刻，即制定一部原初的（originary/promordial）、完整的成文宪法的时刻，英文最好叫constitution-founding moment。标准的立宪时刻是两个行为的组合：人民委派特别代表；特别代表受托制定成文宪法。当然各国具体制宪程序有很大差异，这里不去计较。在一般的宪法学叙事中，有一个概念叫constitutional moment， 中文也译作“立宪时刻”。它用来泛指社会变革被宪法化的时刻，包括严格的原初制宪时刻和随后宪法变迁（constitutional change）的时刻。变革也未必是整体性的，可能是局部的任何根本性改变和重新开端；社会变革的法律化也不一定直接诉诸原初制宪权，可能是宪定权按照修宪程序完成的或以法律解释的方式实现的。

　　制宪权显现的时刻，也就是制宪代表出场的时刻，具有特殊的时间属性：罕有的情况下的特定时间（a limited time in rare cases）。这如同神学中的奇迹，只在罕见的情况下显现。在常规政治下，制宪权退隐，宪定权发挥作用。制宪权退隐即是主权者人民退隐，人民退隐了，制宪机关自行解散，在日常代表机构和制宪机关合一的情况下，这指的是制宪职能自动解除。人民退隐不是不存在，用施密特（Carl Schmitt）的话说，人民无形态地、无组织地并立在宪法的旁边。

　　宪法学者：那你的意思是，中国的制宪权代表没有退隐，立宪时刻动辄显现，插入、打乱常态政治的时间之流？

　　政治学者：诺。诺。要解释中国的良性违宪就需要对中国的制宪权代表机关和宪定权有一个清晰的图景。作为主权者的中国人民有两个代表机关，一个是中国共产党，具体落实为中共中央，一个是全国人大。两个代表机关并不是简单并列关系，全国人大在共产党的领导之下。中国共产党不是宪法创设的，而是中国人民在历史的过程中创设的，宪法不过以“全国各族人民”的口吻宣告了、卫护了共产党的领导这个原则而已。只有将1982宪法序言关于共产党的领导权的宣示和宪法第一条、第二条结合起来，才能完整地阐释中国主权的阶级结构及其代表结构。像任何代表制一样，在中国，主权者人民也不能亲自出场，而需经由代表行使主权。中国共产党是中国人民的代表，这是一个基本的政治事实，也是根本的宪法原则。

　　在这个知识基础上，我们可以用宪法学的理论语言说，中共中央是人民制宪权的常在的代表机构。这是主权意义的制宪权代表。同时，在创造力的意义上，中国共产党也是中国人民的代表。“三个代表”讲的先进生产力和先进文化不就是社会的创造力吗？一个政党要永久执政，它就需要把制宪权的两重内涵——主权和创造力——都代表了，通过吸收社会的创造力而行使主权代表的权力。“三个代表”契合了制宪权的深意，是我们这个时代最重要的宪法理论！

　　制宪权的代表机构和宪定权（即通常所谓的国家权力、国家机关）同时存在，这个结构在空间上与时间上都很独特。在空间上，一方面，制宪权代表机构外在于宪定权，高于宪定权，另一方面，制宪权代表机构既然常在，自然就和宪定权共存，也必然和宪法产生日常的关系。在时间上，制宪权不再是奇迹（miracle），不再罕见（rare），而灵活机动（flexible and active）。在常态下，执政党在宪法和法律下活动，如同宪定权。当宪法和国情严重冲突时，执政党便行使制宪权代表机构的权力，以发布政策的形式对民族的生存方式做出总决断。等待条件成熟时，再建议全国人大修宪或者制定新宪法。由于在两个代表机构做出决断之间存在一个时间差，所以出现了新政策和原有宪法规范不一致，而新政策有效的局面。宪法学把这个现象叫做良性违宪。

　　良性违宪是个亦褒亦贬、无可奈何的说法。在本质上，“良性”也可以反过来理解为“宪法的局部之恶”，这指的是宪法部分规范与国情的不适应和滞后性。宪法学没有洞察到中国制宪权、修宪权的双重代表制，从而不赋予执政党的政策制定程序以宪法学意义。其实中央制定一个新政策或提出一个新的说法，也是有它自己的程序的，只是宪法学不将它纳入知识范围，眼里只有宪法文本罢了。郝铁川教授的文章提到的地方政府的一些违宪行为，其中有些是经过中央批准的或认可的。那些没经批准的违宪行为，是真正的违宪行为。人民主权的双重代表制本身内含空间与时间的裂隙，良性违宪的“违宪”一词是规范主义对这个裂隙间出现的具体政策与宪法规范不一致的现象的描述。这是双重代表制固有特征的现象化。

　　制宪权代表机构的常在有三大优越性：第一、把制宪权集中起来，由一个经常性的代表机构感测、吸收社会的创造力，发动社会进行制度革新，防止社会的创造力演变为对峙的政治力量，维护了执政党的权威；第二、随时敏捷地以政策方式做出具体回应，争取了社会进步的时机；第三、契合改革的实验主义精神，既放开胆子，也力求审慎。一项改革政策经过一段时间实验证明是“良性的”，再修宪或者制宪，赋予新政策以普遍的规范效力。那些经过实验证明为恶性的违宪行为可以及时中止，不上升为宪法和法律规范。诚然，规范宪法学指控这种安排以损害宪法的权威为代价也不无道理。但换个角度看，也可以说，改革政策是在维护宪法整体权威的前提下使个别规范失效，以小换大，符合理性计算。也许“良性违宪”的“良性”的根本意义在此。