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论“促进型”经济法的优越性

  
  提出“促进型”经济法的概念,强调经济法的“促进”功能,实际上不仅会带来经济法规范结构的变化,也会影响到经济法的运作模式。这是因为,法律运作模式与法律规范的基本结构密切相关,与“限禁型”法律规范多依赖于公权力的强制实施不同,在性质上,“促进型”经济法更多地是一种依赖于或者可以“自我实施”(self-enforcing)的法律规范体系。既然法律规范是鼓励性的或提倡性的,这些规范的执行方式自然就不再是消极的、反向的、强制性的、否定式的、惩罚性的,而更多地是积极的、正面的、肯定的、引导性的。

【作者简介】
焦海涛,安徽大学法学院讲师、法学博士。
【注释】总体上,管理与治理是国家权力作用于公共领域的两种基本模式。随着经济与社会的高速发展以及民间力量的迅速崛起,管理模式在实践中不断遭遇失灵的困境。在对管理模式的修正过程中,公共权力的权威逐渐被分享,公域之治的模式也随之由封闭走向开放,治理模式因此普遍兴起。当前,治理已经发展成为一种主导性的公域之治模式。具体论述可参见罗豪才、宋公德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,载罗豪才主编:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版。
相关论述可参见张守文:《论促进型经济法》,载《重庆大学学报》(社会科学版)2008年第5期;拙文:《论“促进型”经济法的功能与结构》,载《政治与法律》2009年第8期。
市场缺陷与市场失灵是自由经济的两种局限性,二者略有不同:前者主要指市场机制在有效发挥资源配置作用时产生的负面效应,如经济危机、分配不公等;后者则是指市场机制在某些场合不能有效配置资源的情况,如公共物品、外部性、垄断、信息不充分等。
约瑟夫·E·斯蒂格利茨:《政府为什么干预经济——政府在市场经济中的角色》,郑秉文译,中国物资出版社1998年版,第16页。
辅助原则不仅仅是一行法律原则,在经济、政治、社会各个领域都有广泛的应用。相关介绍可参见王鹤:《评欧共体的辅助性原则》,载《欧洲》1993年第2期;王玉叶:《欧洲联盟之辅助原则》,载《欧美研究》(台湾)第30卷第20期(2000年6月);王丽萍:《联邦制与世界秩序》,北京大学出版社2000年版;柳华文:《论国家在〈经济、社会和文化权利国际公约〉下的义务的不对称性》(第六章),北京大学出版社2005年版。
例如《反垄断法》中引入了经营者承诺制度,即该法第四十五条规定:“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。”
美国学者埃里克森(R. Ellickson)认为,“法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼光,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。参见埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
美国社会学家默顿认为,对制度性规则的抗拒,当它们属于下列情况时本身即被制度化:(1)相当明确的行为类型;(2)被大多数人所采纳,而不只是被分布于各地的成员私下接受;(3)在组织形式上,有相当完备的社会机制,它由暗中合作的参与者构成,包括社会中的执法者;(4)很少受到制裁,即使受到制裁,也多是象征性的,主要是为了重申规则的尊严。他进一步认为,这些制度化拒斥行为的发生,或者是因为一个团体面对现实危机,要求采取与长期存在的规范不同的目标取向或适应性行为;或者是因为新提出的规范(最明显的是新的立法)与长期存在的社会习性和情感发生矛盾。对制度化的拒斥反映了规范与广泛的社会需求之间的不协调。参见罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第86页。
例如,对于乱摆摊、乱设点的情况,无论执法资源多丰富,实际上也难以清除,而放任违法行为发生不仅于法不合,也导致政府权威流失,这时,“突击式执法”可能是唯一妥当且有效的方式。
王小龙:《经济转型与激励机制——政府治理与私人交易中的契约设计》,经济科学出版社2005年版,第53页。
例如,从法律表达这一层面看,不论是政府还是社会,对于水资源保护、大气环境保护等环保法律规则所代表的立场可能并无大的分歧,但是由于执法体制、执法者主观利益驱动以及客观上执法资源配置的严重不足,导致这些法律规则在实践层面难以得到落实,这种情况就属于执法不力。
在执法不力的情形下,由于政府和社会对宣示政府立场的法律规则本身持有基本共识,故而在行动策略选择上是明确的,即动用各种有效资源强化执法,并不存在策略选择上的困境。
可参见王锡锌:《行政程序法理念与制度研究》,中国民主法制出版社2007年版,第19-20页。
“信息搜寻”理论由斯蒂格勒于20世纪60年代提出,他认为信息是人们作出决策的基础,但并不是可以免费获取的,为了寻找信息而付出的时间和金钱等成本就是“信息搜寻”成本。信息量和具体的收益具有正相关关系,信息越多,决策正确的可能性就越大,收益也就越高,可是所付出的搜寻成本也就越大,所以当存在“信息搜寻”成本时,完全信息不一定就能带来最大的收益。可参见贾敬华:《不完备合同的经济分析》,人民出版社2006年版,第7-8页。
李艳芳:《“促进型立法”研究》,载《法学评论》2005年第3期。


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