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论“促进型”经济法的优越性

  
  过于偏重“管理”、“限禁”的经济法都具有事后规制的特点,即只有在违法行为发生时才会启动调查程序,进而通过一定程序确定责任承担。但在经济法中,单纯的事后控制既不能有效惩治并威慑违法者,也不完全实现经济法功能。这不仅仅是因为事后规制具有较大的不确定性,并受制于执法资源的束缚,更重要的是,经济法执法中普遍存在信息不充分的情况,单纯的事后规制措施不仅难以收集必要的、完全的、准确的信息,更可能会加剧信息的不对称性与不确定性。

  
  可见,一方面,执法的有效性过于依赖信息,另一方面,执法的严厉性又限制了信息收集的渠道。这是“限禁型”经济法无法解决的信息悖论。

  
  具体来说,“限禁型”经济法运行中的信息问题,主要来自两个方面:

  
  1.信息不对称

  
  信息不对称在经济法中普遍存在。除了市场主体之间可能处于信息非对称状态之外,执法机关与市场主体之间也可能存在信息不对称的情况。就经济法执法来说,如果执法机关无法观测或监督市场主体的行动或者无法获取市场主体行动的完全信息,或者观测与监督的成本过高时,双方所掌握的信息就是一种“非对称信息”(asymmetric information)。

  
  在经济法执法中,信息不对称会诱发机会主义行为。如果法律主要是“限禁型”规范并规定了严厉的法律责任,人们在行动时一般会刻意回避法律限禁的领域,一旦所有人都选择回避策略时,法律的威慑目的就实现了。但在经济法中,这只是一种难以实现的理想状态。市场主体基于自利追求总会“蠢蠢欲动”,违法行为的潜在收益使得它们一次次“铤而走险”。经济法规范的不确定性、经济法中“模糊地带”的大量存在,无疑又会增加市场主体的侥幸心理。在这种预期下,市场主体往往不会甘于守法,而是继续实施违法行为但避免被执法机关发觉。而在经济法中,要增加违法行为的隐蔽性有时又实在太容易了。

  
  因此,过于严厉的“限禁型”经济法有时并不能实现威慑违法行为的目的,反而可能会诱发市场主体隐匿信息(hidden information),也即产生逆向选择(adverse selection)的问题。如果市场主体都存在这种机会主义心理,经济法执法就会变得困难重重,因为随着经济法违法行为的日趋复杂,利用有限的执法资源,执法机关必然无法“事无巨细”地将每个市场主体的每个违法行为都调查得清楚彻底,这显然会严重削弱经济法的运作实效。

  
  也就是说,尽管理论上政府能够通过各种途径对存在垄断、外部性的市场按照效率原则进行调控与规制,但这种调控与规制行为也可能带来新的无效率,因为政府进行调控与规制时无法保证信息的充分性[10]。在执法机关与市场主体之间存在信息不对称的情况下,任何正式的、严厉的规制措施都可能是次优的,而不是最优的。

  
  2.信息不确定

  
  信息不充分的另一种表现是信息不确定。信息不确定即现在与未来之间的信息不充分,包括信息量的增减与信息内容的变化等。现代市场经济条件下,经济形势不仅日趋复杂,也变化多端,这就使得市场所包含的信息常常处于不确定的状态。作为一种对市场经济进行调控与规制的法律,经济法要想实现其功能,就必须充分考虑市场信息的不确定性,以便针对不同的情况,根据经济情势的变更,作出切合现实需要的灵活而妥当的安排。

  
  在经济法中,市场主体的很多行为都具有模糊性,不仅行为结果的有效与否不能一概而论,行为的法律性质也难以作“一刀切”的认定。经济环境的变化、意外事件的发生或者国家经济政策的偏移,都可能导致行为评价标准的复杂化。经济法执法不仅应当考虑相关信息在不同时期的变化,也要考虑同一种信息在不同环境下所传达含义的差异。这就决定了法律规则、行为表象等形式要素在经济法执法中远没有经济法宗旨、客观经济环境、行为内涵等实质性要素重要。


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