“限禁型”经济法的规制方式以“限禁”为主,执法方式缺少灵活性,这在法的作用领域、作用对象恒定即信息确定的情况下可能无关紧要,但如果信息处于不确定状态,严格的法律制度与过于僵化的执法方式虽然在形式上容易满足法律规范的要求,实质上却可能会产生对法律价值的“阻却效应”,进而使得执法活动陷入两难境地。以
反垄断法为例,国家反对垄断是因为垄断损失了效率,效率是
反垄断法的最基本价值,但如果现代
反垄断法仍贯彻早期的“本身违法”原则,其执行结果是否促进了效率就会具有较大不确定性。
五、“促进型”经济法对“限禁型”经济法局限性的克服
在应对复杂多变的经济与社会问题时,“限禁型”经济法的局限性逐渐呈现出来。现实需要灵活和机动,“限禁型”经济法却提供过于严格和正式的制度;现实需要自我执行、自我规制的法律手段,“限禁型”经济法却试图建立细致繁杂的管理设施;现实需要对行为样态和行为模式的自我反思、自我修正,“限禁型”经济法却借助惩罚机制来维持强制行为模式的单一战略。
如果经济法还要实现其预定目标,“限禁型”经济法的一系列局限性就必须在与现实的互动中得以克服。在对“限禁型”经济法不足的克服过程中,“促进型法”的地位逐渐提升。也正是对“限禁型”经济法不足的克服,使得“促进型”经济法一定程度上代表了未来经济法的发展方向。
(一)“促进型”经济法对“限禁型”经济法执法困境的克服
执法困境不同于执法不力,执法不力是一种“执法折扣”(law enforcement discount),通常指由于执法者主观的或客观的原因导致法律执行绩效低下的情形,但不论是执法机关(政府)还是相对人,对法律规则本身所代表的立场并无怀疑[11]。而执法困境则是指法律规则本身因为执法者或利益相关者(或二者的结合)的相应行动策略而受到实质上的漠视、规避甚至拒斥,进而导致执法活动陷入两难——要么因为政府立场和法律规则受到公然的挑战而致政府和法律权威性资源流失,要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而是法律运行的经济与社会成本变得异常巨大、难以承受。执法困境并不能通过强化执法来彻底解决[12],因为相关主体可能对法律规则所代表的政府立场缺乏足够的认同,如果强化执法,不仅会导致巨大的甚至是难以承受的直接和间接执法成本,还可能增加相对人对执法机关的不信任感,甚至引起双方之间的对立或冲突。[13]
如果着眼于“限禁型”经济法执法困境的产生原因及其表现,我们就可以从规范设置与规范执行等方面找到理想的克服路径。既然人们对法律规则的漠视、规避甚至拒斥产生于对规则自身或其所代表的政府立场的质疑,以及对过于强硬的执法方式的抵触,我们自然可以通过规则改造的方式来恢复人们对法律的信心,并相应地改变执行这些法律规则的方式。
规则改造的重要方法之一是设置更多的“促进型”规范,即在事前创立更多的以提倡、鼓励为目的的法律规范,以事前的、温和的、引导性的“励进措施”而非事后的、严厉的、强制性的惩罚体系来规范人们行为。也就是说,通过非强制性的规范设置来增强人们对法律规则的认同感。
同时,法律规范的类型也是影响法律执行方式的一个重要因素。在对规范类型进行改造之后,法律的执行方式也就变得更加温和,从而较易被市场主体接受。对市场主体来说,大多“促进型”规范都是一种可以“自我实施”(self-enforcing)的任意性规范,这就使得“促进型”经济法具有了不同于“限禁型”经济法的实施方式。国家强制力成了潜在因素,强硬的执法方式因此显得没有必要,甚至这类法律规范无法通过强制性的方式来执行,很多正式的、严格的法律执行手段难以适用到“促进型”经济法的运行过程之中。例如,由于缺乏明确的法律义务或严格的法律责任,执法机关无法对市场主体实施特定的强制行为;“促进型”经济的实施很少会产生纠纷,即使产生纠纷,也难以诉诸法院通过正式的诉讼程序来解决。种种因素使得“促进型”经济法的实施过程中,市场主体的对抗心理明显减弱,执法中对抗与合作的选择也就不再是一个难题。