具体来说,在各类“促进型法”中,以积极的方式担任经济与社会促进职能的法律主要是经济法与社会法,尤其是其中的经济法。如果说早期的经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话,那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合,现代经济法的功能定位已呈现出明显的由激进转向温和的趋势。可以说,经济法的发展趋势之一就是调控与规制模式日趋多元化,在否定的限制、禁止之外,积极的倡导性或促进性措施已越发受到重视,这突出体现在诸如财政优惠、税收优惠、金融优惠等促进手段的大量运用上。
在“促进型法”概念的基础上,这类以促进或鼓励为目的,并采取相对温和的运作方式的经济法,我们可称之为“促进型”经济法。
提出并强调经济法的“促进”功能,不仅有助于发现经济法在推动经济与社会稳定发展方面的重要作用,也有助于揭示经济法调整目标、调整手段以及运作方式与其他传统法的不同。事实上,改革开放三十年来,经济法之所以能够有力地促进经济与社会的稳定发展,原因之一就在于,促进稳定与发展本身就是经济法的重要调整目标,并且,经济法存在着“促进型”的规范结构以及相应的“促进型”功能[2]。同时,“促进型”经济法的存在,也与经济法的基本特征、功能定位、规范结构以及制度设计原理等存在着密切关联,因而,“促进型”经济法的提出,对于推进经济法理论与制度的发展完善,对于明确经济法的未来发展方向等也具有重要价值。
二、“促进型”经济法产生的经济背景
政府与市场的关系是经济法中的一个基础性问题,二者的职能互动推动了经济法的产生并影响着经济法的制度发展。在政府与市场的职能划分上,有“夜警国家”与“全能国家”两种极端的模式。当自由经济体制所导致的市场缺陷(flaw outcome)、市场失灵(market failure)[3]与管制型经济体制所带来的政府失败等局限性逐渐在实践中暴露出来的时候,人们开始认识到市场与政府的理性都是有限的。政府与市场的职能分工不仅成了影响经济体制建立的关键因素,也成了法律制度必须予以解决的重要问题。随着政府虚无与政府全能的理念逐渐被抛弃,一种强调在价值规律调节过程中辅以政府规制、调控的现代市场经济体制得以建立。现代市场经济体制是一种建立在生产力高度发展基础上的规范化、制度化、法制化的经济,其基本特征是市场竞争机制与宏观调控机制的相互配合。与这一经济体制相匹配的现代经济法,不仅致力于克服市场机制的不足,也规范着政府干预经济的行为,因而它承认政府与市场的职能分界,强调“发达的市场与强大的国家”[4]的相互结合。
在政府与市场各有不足也各具优势的情况下,经济秩序的建立就不能完全是外生的或内生的,而应当是共生的、互动的,法律制度的运作因而也就不能是管制性的、压榨性的,而应当是包容性的、回应性的。这就意味着,经济法的功能是有限的,其必要性只存在于市场机制失效的场合,对于那些市场调节更具优势的问题或领域,应当允许市场的充分自治,法律只能间接地鼓励、促进,而不能直接地干涉、改造。
政府与市场的职能分界也对法律的运作方式提出了要求。经验告诉我们,市场运行应当是基础性的、低层次的、主导的,政府调控与规制只能是后位性的、高层次的、补充的。这就决定了以强制性为主的法律的运作,不能以改变市场机制的基础性地位为前提。经济法规范调控与规制关系,实际上解决的是政府干预的广度与深度,因而在运作上必须注重灵活性与技术性。
具体来说,经济法运作应尽可能地贯彻辅助原则[5]与比例原则。辅助原则意味着,某些经济问题若由市场解决更有优势,政府就不应插手。为了保障最基本的效率与公正,政府只应在超出市场机制能力的地方采取帮助性的、支持性的而不是替代性的或摧毁性的行动。操作技术上,辅助原则要求政府的行动必须满足“相关性”(relevance)、“必要性”(necessity)和“有效性”(efficiency)三个标准。比例原则从辅助原则中派生,意指即便政府有必要采取行动,其行动手段也应当尽可能地柔和,而不能轻易地动用严格的强制手段,也即手段应与目的相称或合乎比例。比例原则强调政府应当尊重市场,注重市场的自生、自新能力,任何规制或调控手段的采用,都应当考虑市场主体的意愿、接受程度与负担能力。