如果法律功能过于偏重“限禁”,执法过程中就可能会遭遇以下困境:
1.执法资源匮乏
从执法机关自身看,相对于应对问题的复杂性以及潜在违法行为的普遍性来说,人力、物力匮乏是“限禁型”经济法执行中的一个普遍性问题。由于“限禁型法”主要采用限制、禁止的规范设定模式,法律执行必然面临繁琐的证据收集与行为认定程序,甚至有时还要参与到诉讼之中。用实用主义的眼光看,法律执行方式越正式、越冗长、越复杂,法律运行成本自然也就越高。
一方面,经济法应对的问题具有较强的复杂性、专业性,法要解决的问题越复杂越专业,法律的运行成本也就越高。行为判断的复杂性决定了经济法的执法机关必须是整合多领域专业人士的专门性机构,而且伴随着经济运行模式的细致化,各种形式不一的违法行为也渗入到了经济的各个层次与领域,甚至与政府机关存在着千丝万缕的联系,这无疑大大增加了经济法法的执法成本。尤其在经济转型国家,执法机关所承担的任务不仅可能遭遇企业的抵制,更有来自同级或上级政府机关的压力,执法实效的取得必须以投入大量的执法资源为代价。
另一方面,从经济法的执行结果看,不论是否达到禁止违法行为之目的,执法机构本身均不能从中获利,立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的优先受偿权,因此相对于可从私人诉讼中获得赔偿的私人执法来说,执法机关的公共执法明显经济动力不足。
2.“选择性执法”问题
有限的执法资源不仅可能降低法律运行实效,也使得“选择性执法”(selective law enforcement)成为一个问题。面对有限资源的事实,执法机关只能对这些资源进行必要的配置。为缓和法律执行的高成本与执法资源的有限性之间的矛盾,执法机关往往倾向于或不得不实施“抓大放小”的执法策略。在执法机关有选择性地将有限的资源应对于典型的违法案件之上时,执法就成了一个有选择的过程。在执法资源有限的情况下,“选择性执法”有时是一种无奈之举,属于一种行政技术(expertise),本无可厚非,而且这种方式也的确能够提高执法资源的使用效率。但在理论上,这样做不可避免地带来了合理与合法之间的冲突。
第一,“选择性执法”会带来对违法行为的放纵,长久下去可能会产生道德风险。“选择性执法”实际上是执法机关就是对某些违法行为“睁一只眼、闭一只眼”。这实际上是在有限的执法资源的约束下,执法机关不得不采取的执法策略。但在执法机关明知行为人违法的情况下,放弃执法就是典型的“政府与民间的共谋”。如果被放弃执法的违法行为危害性较小,还不会带来严重的社会后果,倘若一些严重的违法行为得不到纠正,就很难说具有合法性或正当性,这样一来,还可能在社会上产生不良导向,诱发更多的违法行为。
第二,“选择性执法”会带来公平问题。“选择性执法”的结果是惩罚一部分人宽恕一部分人,或者惩罚一部分行为宽恕一部分行为,这样会带来空间及时间上的不公平。空间上的不公平,是指不同主体实施同一种行为,有些主体得到惩罚,有些主体却不到惩罚,这会在这些主体之间产生不公平的结果。时间上的不公平,是指同一主体在不同时期实施同一种行为,有些行为得到追究,有些行为却不到追究。空间上的不公平,会使有些主体对执法机关甚至国家的法律失去信任,长久下去会增强人们对执法活动的抵触感,不利于后续执法实效的取得。时间上的不公平则会侵害相关主体的信赖利益,并破坏人们的行为预期。
第三,“选择性执法”可能会产生执法中的腐败。“选择性执法”意味着对部分主体或部分行为可以放弃执法,而具体被放弃的范围,只能由执法机关进行裁量,在这一过程中,很可能会发生执法机关讲究人情关系或者被“俘获”的情况,滋生执法腐败。也就是说,“选择性执法”的范围具有难以控制的风险。