(二)“促进型”经济法对“限禁型”经济法“信息悖论”的解决
如前所述,“限禁型”经济法的有效执行依赖于大量的信息,但如果法律规定过于严厉,违法行为人显然没有主动提供信息的充分激励。针对这种情况,“限禁型”经济法只能设置相应的信息披露制度来约束行为人。如果法律将信息披露设定为市场主体的义务,这种获取相关信息的方式就是一种强制性信息披露行为。与市场主体自愿提供信息相比,强制性信息披露显然需要更高的成本。这种成本一方面来自“信息搜寻”成本[14],在“信息搜寻”成本过高的情况下,即使获取了完全的信息也不一定能带来最大的收益。更重要的是,强制性信息披露以法的强制力作威胁,它就容易引发当事人的对抗心理,在威慑不足、信息难以识别或识别成本过高的情况下,当事人往往会提供一些不完整(incomplete)、不正确(incorrect)或误导性的(misleading)信息。
在这种情况下,自愿性信息披露在法律执法中就显得尤为重要。自愿性信息披露首先必须解决激励问题,即只有存在充分激励的情况下,行为人才会自愿地去披露相关信息。过于严厉的“限禁型”经济法普遍存在激励不足的弊端。在法的发展过程中,之所以强调发挥法的促进功能,从信息角度看,目的之一就是为了解决激励问题。“促进型”经济法的温和性、诱导性是保证这种激励的关键。
在规范设置上,为了减少违法行为发生的可能性,并使相关主体的行为一直置于执法机关的监督之下,立法者往往会为市场主体设定了一些自愿性的、提倡性的行为模式,并提供了相应的法律程序。这类模式或程序不仅可以引导市场主体从事法律或政策所鼓励的行为,也便于执法机关对市场主体的行为进行准确、及时的观测与监督。在这种情况下,这些模式或程序就成了执法机关掌握市场主体相关行为信息的重要途径。例如,一些非正式的、自愿性的登记制度、许可制度以及申报制度等,都具有类似的功能。
因此我们说,“促进型”经济法在解决信息问题上比“限禁型”经济法更有优势。“促进型”经济法本身就是一种典型的激励措施。而且,通过“促进型”法律规范实现的信息披露是一种自愿性信息披露,从而也是准确性与完整性更高的信息披露。
六、基本结论
在经济法中,之所以提出“促进型法”的概念,主要是由于传统经济法更多地强调国家对经济的直接干预,这种干预大多时候都表现出较明显的强制性,强调国家的明令限制、禁止,但事实上,“限禁”并不是经济法唯一的作用方式,甚至随着经济现实的日趋复杂,随着国家管理经济形式的不断多元化,以强制为核心要素的“限禁”模式已不再是国家管理经济的主要方式。
在“限禁”之外,现代经济法越发重视其“促进”功能的发挥。“促进型”经济法是经济法的重要组成部分,它在特定领域或对特定问题解决上,往往比传统的“限禁型”经济法更具优势。我国经济法的未来发展,除了继续保持必要且适度的“限制型”规范之外,也应在某些领域或特定情况下大量运行一些“促进型”的法律规范。
同时,需要注意的是,“促进型”经济法虽在一定程度上可以克服“限禁型”经济法的不足,却无法完全取代“限禁型”经济法。“促进”与“限禁”都是国家管理经济与社会的手段,二者应当在不同的场合、阶段或领域各自发挥作用。现代经济法,应当既包括“限禁型”规范,也包括“促进型”规范,二者应当互相补充、配合。一般说来,“限禁型”经济法通常发生在这类法所调整的社会关系已经发展到一定程度,形成一定的市场规模,甚至出现市场的过度竞争,国家不得不加以干预的情况下。这就意味着,“限禁型”经济法主要解决“需求”问题,在整个经济运行和政府干预的意义上,属于“后置性”的,多是一种事后救济方法。“促进型”经济法则不同,它通常是针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而急需鼓励形成市场规模的领域,因而“促进型”经济法主要解决“供给”问题,具有积极的促进导向,对经济与社会的发展主要起引导作用,形成标签效应。[15]