此外,与“选择性执法”相类似或相伴生的,某些执法机关还采用了“突击式执法”、“运动式执法”等方式,这些做法有时候不一定是执法机关怠职,而是在执法资源不足的情况下重申法律尊严的必要方式,甚至是唯一方式[9]。但在形式上,在执法过程中相对人权利保护等方面,同样会带来很多难以控制的问题。
再从理论上看,国家调控或规制权介入经济领域,是因为市场自身无法解决一些诸如“公共产品”、外部性、垄断、分配不公等“公共问题”,由此决定,经济法执法是一种公法行为,其运作目的在于对公共利益的判断与维护。执法机关的选择过程实际上是对公共利益的取舍,这必然在逻辑上面临公共利益能否由执法者自由处置的障碍,涉及到在经济法执法中执法机关是否具有案件的选择权问题,进而,还会涉及到“选择性执法”的控制等复杂问题。例如,“选择性执法”的结果具有较大的不确定性,不仅对当事人权利影响极大,也可能带来效率与公平问题;执法机关依何标准作出选择,以及选择可能产生的“执法产业”等问题,都可能因运作的内部化而难以得到合理的控制。
3.对抗与合作的两难
如何处理与被执法者之间的关系,也会让“限禁型”经济法的执法者深感棘手。经济法执法不同于传统公法的一个重要区别在于,市场主体合作或对抗的策略选择直接关系到执法实效能否以及多大程度上取得。一方面,立法上不确定概念与空白条款的普遍使用很容易让执法机关陷入“漫无标准的困惑”,而经济法规范性的弱化无疑也会使得执法中的“模糊地带”大大增加,由此决定经济法执法的完成无法单靠静态意义上的法律规范来获得满足,市场主体针对政府的调控或规制所实施的对策行为成了经济法执法的重要推动力量。另一方面,市场主体行为的隐蔽性也增加了经济法执法的难度。随着经济活动日趋复杂,企业的组织形式与行为方式越发走向严密,在这种情况下,市场主体行为的违法性很容易被其专业行为掩盖,如果执法过程中缺少市场主体的配合或市场主体故意对抗执法行为,在有限的执法资源的束缚下,执法活动无疑变得困难重重。更为重要的是,经济法执法中还会面临大量的专业性信息,这些信息既是认定市场主体行为性质的主要依据,也执法机关与市场主体之间展开博弈的基础。而在信息占有上,双方能力存在明显的差异,市场主体很容易基于其专业性、便利性而对这些信息进行垄断性占有,执法机关体获取这些信息则需要付出高昂的成本。因此,有效的经济法执法不仅需要执法机关主动执法,更需要作为被执法者的市场主体的配合与合作。
这就决定了,如何选取一种恰当的方式来处理执法机关与市场主体的关系,在经济法上至关重要,这涉及到经济法执法方式的选择。由于在总体上,“限禁型”经济法中执法机关与市场主体之间存在着管理与被管理的不平等关系,执法者往往十分困惑于在对抗与合作之间选择执法的理想尺度。
在“限禁型”经济法中,法律规范很容易作出开宗明义的否定性宣示,由此决定其执法方式也比较单一,主要呈现出刚性有余而弹性不足的执法态度。在这种情况之下,如果执法所需的信息是充分而准确的,则执法活动能够取得明显效果。反之,执法机关与市场主体之间的对抗关系就容易被过分激化,最终使得双方间的博弈因信息不对称,在行为上极易表现为“非合作”的硬碰硬,其结果自然是“集体非理性”。
(二)“限禁型”经济法运行中的“信息悖论”
信息在经济法执法中非常重要,不仅市场主体需要借助相关信息来决定经营行为,政府调控与规制活动的展开也需要以相关信息为依据,而不论调控与规制主体还是市场体,掌握信息的多少直接对其行动策略的选择产生实质性影响。
在“限禁型”经济法中,执法的主要目标就是惩罚违法者,为此,执法机关必须掌握足够的认定行为人违法的信息。但在“限禁型”法律规范占据主导地位以及执法方式过于强硬的情况下,信息获取无疑面临严重困境。