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论“促进型”经济法的优越性

  
  辅助原则与比例原则暗含的要求是,既然政府应当退出市场能够自治的领域,经济法的内容就不应无边界的,更不应只是“限禁型”的,法律的执行应当有利于发挥市场机制的比较优势,应当鼓励、促进市场的自生与自新。同时,比例原则还意味着,在正面的鼓励、促进与反面的限制、禁止都可以实现某一目的的时候,政府更应选择积极的、正面的手段,在对抗模式与合作模式均可适用的情况下,政府应当优先适用合作模式。因而在经济上,针对不同的经济问题,调节手段应当是相异的,限禁与促进、对抗与合作都可以发挥重要的作用。

  
  三、我国经济法的“限禁”特色

  
  “限禁型”经济法产生于国家管理时代。当政府已经从“夜警”角色转向干预者的角色时,自由经济时期分散的权力逐渐被集中于专家型管理机构之手,官僚化的机构成了积极干预的主要主体,新的管理规则、管理机构与管理项目也随之出现。与此相对应,这时的立法主要采取集中的垂直命令的方式,尤其在经济领域,以管制经济为目的并采用严格控制方式的法律规范越来越多。由于法律规范中管理的因素居多,且以直接的限制、禁止为主要的管理方式,我们可以把这类法律称为“管理型”或“限禁型”经济法。

  
  “限禁型”经济法符合政府管理职能张扬的理念,它将政府的权力渗透规范化,并为政府的积极干预提供了法制保障。早期经济法所采用的管理经济的主要手段是限制与禁止,因此它主要是一种“限禁型”经济法。

  
  在经济发展的特殊时期,“限禁型”经济法发挥了重要作用。在应对“市场失灵”时,它不仅能够促进经济的稳定发展,救治各种社会病症,也重建并维持了政府管理的正当性。然而,随着经济与社会的发展日趋复杂、多样和多变,并伴随着经济全球化的挑战以及民间力量的迅速崛起,旧的国家管理模式已逐渐难以适应新的经济与社会现实的需要,与之相适应的“限禁型”经济法也不得不进行适度的制度改造与结构变迁。

  
  在很多国家的政府职能又在进行着另一次的重大变迁时,“限禁型”经济法在很多领域或很多情况下已经显得不再重要,甚至其自身也在进行着不断的修正、完善。但是,我国政府职能的演变历程与西方国家明显不同,“限禁型法”在现阶段仍是主要的经济法类型。市场规制法的“限禁”因素非常明显,它是政府直接干预经济的法律依据,其内容基本都是市场主体的义务性规定,限制、禁止成了这类法律的主要作用方式,与此相对应,法律责任的规定也较为严厉。尽管在新近制定或修改的市场规制法中,“限禁”因素有所松动[6],但在总体上,我国的市场规制法主要还是“限禁型法”。就宏观调控法来说,它本应侧重引导、鼓励、促进等间接方式,但我国经济法中的这方面规定仍零散或存在规范性不足等弊端,例如我国的税法,它较多关注的是如何“收税”,而非设置一套推动经济发展的税制,对经济发展的引导更多地是通过税收政策而非税法来完成的。

  
  四、“限禁型”经济法的局限性

  
  偏重“限禁”的法律类型必然产生与之相适应的过于强硬的执法方式,但在经济法所作用的特定领域,执法方式的单一化不仅影响调控与规制实效的取得,也容易加剧执法机关与市场主体之间的紧张关系,从而产生诸如“逆向选择”等难以预计的后续问题。具体来说,在应对日趋复杂的现实问题时,“限禁型”经济法在运行中所表现出来的局限性,主要体现在以下两个方面:

  
  (一)“限禁型”经济法的执法困境

  
  经济法以追求经济秩序为己任,但规范状态与现实状态之间可能存在着巨大的落差,我们总是能够看到一种“法律更多但秩序更少”[7]的状态,更进一步地,制度化的法律安排甚至可能引发“对制度的制度化拒斥”(institutionalized evasion of institution)[8]。对于过分重视“限禁”功能的我国经济法来说,这尤其是一个尴尬的问题。从现实看,尽管形式或实质上的经济法法规范对经济生活进行规制与调控的广度与深度在急剧扩张,甚至立法数量上已出现“膨胀”局面,但作为宣示政府立场的法律规则在现实面前总难免遭遇不同程度的执行乏力、被漠视、被拒斥的情形,甚至在某些情况下还会陷入一种“进退两难”的困境。


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