从前文分析中，我们得知隐私在当前已经不是一个绝对自治的领域。即便如此，如果政府已经尽到了相关的义务，以立法等方式设立了较为充分的规范对隐私权加以保护，那么还是可以把侵权法作为隐私权的主要保护方式。但这一假设也很难实现。众所周知，隐私权是一种二十世纪下半叶才逐渐发展起来的新兴权利。在我国更是九十年代后才被人们所关注。有些国家碰巧具备了较有利于隐私权保护的法律制度和法治环境，但也很难说已臻完善。比如说荷兰作为一个法治国家，各项法律比较完备，但就是在这样一个国家也存在着骇人听闻的国家疏于保护义务、侵害隐私权的立法疏漏。在X and Y v. Netherlands案中，一位有精神障碍的16岁少女在一家私人疗养院遭强奸。荷兰刑法规定强奸案必须由受害者亲自提出控告。由于本案受害者缺乏行为能力，刑法就无法对此案加以干预。受害者家庭主张：这违反了对其女儿私人生活的尊重。私人生活的概念涵盖了有关人士的身体和道德完整性，包括其性生活。最后，欧洲人权法院认定在如此严重的案件中，荷兰刑法所提供的保护的缺失构成了对《欧洲人权公约》第8条（私生活和家庭受尊重权）承担的保护义务的违反。 [19]这个案例看似比较极端，但并不少见。实际上，由于隐私权观念进入法律系统时间较短，很多国家的立法都有不尽完善之处。

　　另外，政府对隐私权也不仅负有消极义务，还必须通过恰当的手段保证对隐私权的尊重，并防止个人隐私权受到他人干涉。前者如政府制定相应制度以保护变性者的隐私。在这种情形下，政府如果不采取任何行动，并未侵害变性者隐私，但为了实现对变性者隐私的尊重，就一定要采取相应的措施。后者的问题更为迫切。近些年来，互联网、征信系统、保安监控、商业行为对隐私权构成了重大的威胁。坚持对隐私权采取侵权法保护方式，或单纯依靠私人力量都是不切实际的。只有政府采取积极措施全面应对隐私权保护中的新兴难题，隐私权的价值才能充分实现。我国法治尚不完善，还没有较全面的立法以保障公民的隐私权不受他人侵害。在这种情形下，片面的强调隐私权的消极性，其实是帮政府卸责，不利于隐私权的保护。

　　（四）话语之“公”

　　与私法或普通法相比，当代公法话语兼顾了包括隐私权在内的人格权的公共性与自主性。德国基本法第2条规定：“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人均有自由发展其人格权的权利”。需要特别提及的是，这里的“发展”一词对应的德文词是Entfaltung，而不是通常使用的Entwicklung。Entfaltung的含义是“展开”，用于形容花蕾绽放或者国旗招展。德国联邦最高法院在1957年的一起案件中表示：“人格的自由发展正好存在于个人超越自我的延展之中。” [20]无独有偶，欧洲人权保护机构也在很多场合多次用一种开放的话语对隐私权进行描述。1976年，人权委员会对私人生活作出如下界定：“对于数不胜数的昂格鲁－萨克逊及法国论者而言，尊重''私人生活''的权利便是隐私的权利，是照一个人所希望的那样生活、受到保护免予公开的权利，等等……然而，据本委员会看来，尊重私人生活的权利并不到此终结。它还在一定程度上包括了为某个人自身人格的发展和实现而与他人建立和发展关系的权利--尤其是在感情领域。” [21]

　　1993年，欧洲人权法院在“Niemetz v. Germany”案中指出：“本法院并不认为有可能或者有必要试图对''私人生活''概念进行一种穷尽性的界定。然而，把该概念局限于一个”内在圈子“（在那里个人可以照他所选择的而过他自己的个人生活，并从那里完全排除不包含在该圈子之内的外部世界），将会过于限制性。对私人生活的尊重还必须在一定程度上包括与他人建立和发展关系的权利。” [22]

　　三、隐私权公法俘获的意义

　　隐私权的公法俘获并非单纯的公法问题。它对公法和私法都带来了深刻的启示。

　　（一）隐私权公法俘获对公私法关系的启示

　　隐私权等权利的公法俘获现象不能被简单地看作公法获得了对私法的优越地位，而应当作为一种信号，提示我们重新评价公私法关系。私法自治是传统公私法关系的出发点。其正当性则源于私法内在的统一性。但诚如《近代私法史》所言：“新兴的社会法与经济法从一次大战起打破了私法独擅胜场的情势，并解消了后者内在的统一性”。 [23]如果不从此出发，分析公私法关系，并进一步认清公、私法各自发展的生态情境，就很容易步入谬误。