首先,侵权保护方式是隐私权最重要的保护方式。
在20世纪60年代成为实际的
宪法权利以前,隐私权在美国法中主要表现为侵权法。美国著名侵权法专家威廉普罗瑟(William L·Prosser)1960年发表的权威论文《论隐私权》对此做出了很好的总结。在广泛研究判例的基础上,普罗瑟区分了四种针对隐私权的侵权行为。 [⑥]这种区分为《侵权法(第二次)重述》(Restatement (Second) of Torts)接受,对美国隐私侵权的研究和实践造成了重大影响。《侵权法(第二次)重述》中的四类隐私侵权行为是:(1)无理侵扰他人的独处(unreasonable intrusion upon the seclusion of another);(2)挪用他人的姓名或其他特征(appropriation of a person''s name or likeness);(3)无理公布他人私生活( unreasonable publicity given to the other''s private life);(4) 将他人置于不正确的公众理解下( publicity that unreasonably places the other in a false light before the public)。 [⑦]隐私权的内容在普通法中是通过针对其的侵权行为做出的。这种做法的隐含前提是:正常情况下隐私权完全属个人私事,无需法律加以调整,只有在发生侵权损害的前提下法律才会介入。
其次,法学界多将私法保护作为隐私权的主要保护方式。
在与我国民法学界的交流过程中,一位德国法官(Christian Schmitz-Justen)曾经就人格权应由
宪法保护还是民法保护发表过意见。德国法官认为《德国民法典》虽然没有对人格权作出详细规定,但是由于
宪法对人格权保护有比较全面的规定,因此不妨碍对人格权的司法保护。而且,德国有专门的
宪法法院专注于人权、人格权方面的案件审理。因此,他建议在
宪法中已经规定的人格权无须在民法典中加以规定。但一些学者却认为德国的经验不适合我国。主要理由是德国现行
宪法迟于民法典制定,可以对民法典本该规定而没有规定的人格权规范加以补充。我国也没有与德国相类似的
宪法法院。更重要的理由在于“不能说某项权利包括人格权能够找到
宪法上的依据,就否定其民事权利的性质而定义为
宪法权利。”基于这种考虑,张新宝认为在制定民法典时应当充分发挥
宪法已经确认的人格权规范的积极功能,对这些规范进行扩展和充实,以建构我国人格权法的内部体系。 [⑧]按此逻辑,在
宪法对隐私权保护仅仅停留在原则层面之时,隐私权就主要是民事权利了,当然也就只能用民法手段来保护了。
不惟私法学界如是观之,公法学界的学者也往往持有相似观点。如有学者认为应从隐私权的私权属性出发,确立以私权为核心的隐私权行政法保护理念。“从对抗国家的角度出发,隐私权的行政法保护要求给个人留出充分的个人自治的空间。个人自治是一种个人自由权意义上的价值,虽然它一定以人格尊严为终极价值目标,但是,它不会自动在人格尊严价值中实现,它需要在公民对抗政府权力的基本权利保护中特别设定,公民资讯自决权的确立和行使就是这种设定的结果,即政府机关本着公共利益可以收集利用个人隐私,但是必须以个人可以控制决定自己的隐私为基础和前提。” [⑨]无疑,这种从“对抗国家”角度出发的公法保护实质上只能是私法保护的补充。
(四)话语之“私”
美国法学的隐私权话语影响至深。这不仅因为隐私权概念产生于美国法,更因为在许多人看来,“世界上隐私权保护立法以美国最为先进、完善”。 [⑩]但美国的权利话语本身却是充满矛盾和缺陷的。如今的美国权利话语日渐走向浮夸、绝对和偏狭。与其他宪政国家相比,美国法律中的权利话语缺乏公共和社会维度,片面强调权利的个人属性和绝对性。这不仅体现在日常法律思维和实践中,在美国联邦最高法院的一系列判决中,这种倾向也非常明显。 [11]作为美国法学域外影响的一个方面,这种极端的权利思维模式也对其他国家造成了很大影响。我国法学界深受美国式权利话语的影响。正因为如此,许多人都不加反思地继受了美国法学关于隐私权的诸多表述习惯。更严重的是,这种接受甚至突破了时代的界限。