自由主义和福利国家的法律模式间的差异实际上是基于二者对社会的不同理解。自由主义认为社会是复杂的,难以控制的。而福利国家则认为社会基本上是一个可控制的系统。社会中那些不确定的状况可以通过政府行为的控制来加以调节。从福利国家的角度来看,社会留下了很大的活动空间等待政府的干预。国家干预的目的就是为了保证个人的实质性自由。而自由主义则认为,只要发生国家干预,个人自由就可能受到限制。自由主义认为自由和社会公正是通过个人对于自我利益的追求而实现的。权利是私人自主地追求个人利益,从而是达致自由和公正的保障。而在福利国家看来,社会正义需要政府的干预才能实现。完全自由的竞争恰恰会导致社会不公正的产生。
虽然有着种种差异,但自由主义和福利国家还存在一种共同的错误,就是“把对自由的法律构成误解为''分配'',把它等同于所获的或所指派的物品的平均分配模式”。 [28]福利国家把社会的公正理解为社会生活机会分配的公正,忽视了法律上的平等地位和平等对待首先产生于对人的自主性和完整人格的保证。自由主义把社会公正理解为权利的平均分配,将权利视为一种可以分割和占有的物品,忽视了权利首先是一种人与人之间的合作关系。
在这些误识下,很多人认定公法最主要的职责就是对公权力(公共利益)与私权利(私人利益)进行平衡。追求公共利益与私人利益间的平衡没什么不好,只是从法律角度看是不完备的。因为如果这种平衡没有指出支点何在,就会导致一种零和博弈式的平衡。政府会随行就市,根据情势需要或偏重公共利益或迁就私人利益,结果难料。而这种此消彼长的平衡是很难满足正义的标准的。公法对公、私利益的平衡是一种间接权衡,或可称为“二阶权衡”。其审查对象是政府对公私利益的“一阶权衡”行为。这种“二阶权衡”能够在很大程度上纠正“一阶平衡”的失当之处。但如果公法只是重复适用政府“一阶平衡”的标准对公私利益平衡进行审查,那么这种“二阶平衡”就只是没有专门标准的“二次平衡”。而公法“二次平衡”的依据却是比例原则、合理原则、程序正义原则等特定公法标准。
公法之“公”,应为“大公”。不能总是在公私对立的角度谈公法。尤其不能将公权妖魔化,私权神圣化。公的对立面不仅是私,还有其他的“小公”。私的对立面也不仅是公,还有“他私”。如何来平衡这些利益?政府固然是最日常和最主要的利益权衡者。但政府却并不掌握着其平衡行为的最终评判权。这种最终评判权从政治上讲应该掌握于人民手中,从法律上讲,则是一套不容违反的公法规范。在以上案件中,权利的界限似乎是在与公共利益的平衡过程中加以确定的。这一过程好像具有相当的偶然性。其实,只要我们深入分析,就会发现公法此时并未做直接的利益平衡,而是针对政府的平衡过程是否遵守了必要的公法或公认的人权法标准做出判断。
具体到隐私权上,如果将隐私权中的法律争议不恰当地还原为公权与私益之水火不容的博弈,必定会陷入一种荒诞的境遇中。通过上文的分析我们得知,隐私权追求的利益只有在公权力的扶助之下方可全面实现。公权力固然可能侵害隐私权,但也是隐私权实现的必要条件。如果一味排斥公权力的适当介入,就会好比一只飞鸟,以为摆脱了空气阻力就会飞得更高,于是就厌弃空气。殊不知离开了空气,它不仅无法飞翔,甚至根本就无法生存。
(三)对公法发展的启示
隐私权历来被人们视为非常私己的权利,很少有人会讨论其对公共利益的作用。而实际上,一些极具公益性质的权利,如知情权、环境权在当前却正是以隐私权的形式实现的。
国内很多学者都把知情权作为理所当然的
宪法权利。甚至有学者断言:“知情权作为
宪法权利在世界范围已获得相当程度的认同和保障,某些国家
宪法中还直接规定了知情权或类似权利。” [29]他们的例证包括诸如《格鲁吉亚
宪法》、《菲律宾
宪法》以及联合国《公民权利和政治权利国际公约》等法律文件的相关规定。 [30]一般而言,这种“寻求信息的权利”当然是成立的。但严格来讲,“知情权”的宣言并没有产生可强制执行的个体权利。充其量也只是所谓“规划的权利(programmatic rights)”,至多是关于公共目标与社会期望的声明,其实现还需要有相应的立法、行政、司法措施加以配合。其实我们只要从法律权利的确定性要求出发就很容易弄懂这一点。如果“知情权”真是一种普遍成立的
宪法权利,那么作为它的义务方的政府到底应当在何种范围、以何种方式提供信息就成了一个急迫需要回答的问题。 [31]而负责任的法律考察会告诉我们,这种精确界定知情权范围的工作是根本不可能完成的。