另外,在正常情形下,大部分个人信息都是为个人掌握的。但在福利国家、行政国家中,仍有大量个人关键信息是掌握在政府手中的。个人对这部分信息是否有权获取、如何获取也涉及隐私权保护。而这种隐私权明显已经超过了个人完全支配的范围。从这个角度看,一些学者将隐私知悉作为隐私权的内容是很明智的。
当然,本文并不是要否定民法支配权理论的价值。法学中的分类大都具有相对性,并不强求逻辑的周延。只要能很好地描述法律现象,推动法律论证和实践就可以了。但确实有人过分强化了一些分类的意义,比如片面强调隐私权的支配性。这里只是指出:如果采取一种强硬的支配权立场,隐私权的标的就会受到极大的限制;隐私权对现代人的意义乃至其在现代法律体系中的地位都会受到很大的戕害。基于这些分析,我们不难得出结论,隐私权实际上具有很强的社会性和公共性。其中有些内容是难以完全划归传统私法范畴加以规范的。
(二)内容之“公”
隐私权内容不等于隐私内容。但隐私权内容的合理界定却必须建立在对隐私范围理性勘定的基础之上。以此观之,传统私法理论对隐私权内容的界定是不充分的。传统私法对隐私权的范围缺乏深入认识。片面强调“隐瞒、利用、维护、支配”这些权能其实是没有根据的。因为这些权能的实现其实与权利标的或客体是存在关联的。如果缺乏对权利客体的分析,其权能分析必定会出现偏差。如果经过分析,有许多隐私是需要“隐瞒、利用、维护、支配”之外的方式才能发挥其对权利人的意义,那么我们就要修订对隐私权内容的先入之见。
实际上,包括隐私权在内的人格权理论的确受到了传统私法财产权理论的直接影响。人格权是民法中比较晚近才发展出来的分支。但这种发展在不同法域有着不同的样态。以德国为代表的大陆法国家注意到人格权问题与财产权问题等传统私权存在很大差异,对人格权问题一直较为谨慎。早在19世纪,对德国私法学具有支配性影响的萨维尼曾明确否定了每个人对自己自身的实定法上的支配权。从那以后,19世纪德国历史法学派的主流便失去了对人格权的关注。 [17]直到20世纪中叶以后,人格权才被广泛地承认。在德国,人格权理论的核心问题是“一般人格权(allgemeine Personlichkeitserecht)”是否成立。尽管理论界仍有争议,但德国联邦法院承认了人格权作为
宪法保障的基本权利的地位。也正因为如此,人格权在德国具有显著的
宪法权利性质。
而美国的人格权理论发展却走上了另外一条发展道路。由于在权利思维和权利话语上长期处于一种绝对化的状态,美国法学界始终未能摆脱一种广义的财产权的深刻影响。“财产权的范例,包括绝对化的老式用语,令人瞩目地笼罩在了正处于发展中的人身权法理学的头上。”“法院和律师界普遍认为,就像旧时的财产权一样,新型的隐私权在个体周围划出了一块保护地”。“许多旧式的财产权修辞只是被人们简单地移接到这一新的领域”。 [18]由此,美国的隐私权便更多地具有了财产权的特性。
通过对隐私内容的分析,我们不难发现隐私权的财产权模式其实存在严重缺陷。从实定法角度看,并非所有的隐私都会受到法律的严格保护,从而成为一种法律权利。这一鸿沟在资产阶级形式主义法时期尚不明显。在国家-社会明确分野的假定与现实冲突不大时,私生活的范围似乎具有某种自明的性质。这种虚幻的自明性甚至获得了某种物质实在的象征物。住宅似乎从物质上框定了隐私的核心范围。因此,19世纪对住宅的保护代表了资产阶级隐私观念的精髓。这意味着在私人住宅以外发生的事件属于公共生活的领域并因此受到法律规范和社会行为规则的制约。与之相反,在一个人所居四壁之内的事件则是私人的,即对公众是隐藏的、秘密的。只有在这样的私领域内,个人才能以一种其需要和期望的方式追求他或她的自我实现。但随着“社会”的兴起,公共领域和私人领域结构都发生了剧烈转型。将隐私权划归财产权模式,并据此确定其内容的方法就不再适用了。毕竟权利是一种关系,而不是一种东西。这一点对隐私权而言更为重要。而当代人际关系最重要的特点便是政府普遍的(直接或间接)在场。因此,只有从公法角度出发,方能全面界定隐私权的内容。
(三)保护方式之“公”
不少从民法角度研究隐私权的学者都自觉不自觉地将侵权行为当作保护隐私权的最佳方式。进一步说,这种观点有几个隐含的前提:首先,它假设隐私是充分自治的领域;其次,它假设法律基本是完备的;最后,它假设政府对隐私权主要承担消极义务。遗憾的是,这些假设都有问题。