既然如此，又如何能说全国政协代表“全国人民的意志”呢？这里要注意，全国或全国人民既可以是一种描述，也可以是一种法律拟制。即便不考虑待解放区，人民的概念也被政治化了，排除了敌人。如果因为待解放区的存在而否定全国政协对于国家或民族的代表性的话，那么，由于目前台湾尚未统一，全国人大岂不是还不能叫做全国人大？中国是单一制，并不是联邦制，严格地说不存在一个地区是否被代表的问题，因为地区本身并没有独立的政治主体资格，地区选举的全国人大代表都是全国的代表。当然，这不是说代表名额不需要考虑地区分布，不需要听取选区的选民的意见。
第二个问题：全国政协第一届全体会议不是选举产生的，如何具有代表性？
制宪的特别代表应该以什么方式来委派？由于他们代行国民集会的职能，而全体国民或民族不受制于宪法，所以制宪的特别代表没有也无需遵守事先的组织法律。“无论他们以什么方式被委派，怎样集会，怎样讨论，只要人们能够知道（民族既然委托他们，又怎么能不知道？）他们是依照人民的特别委托办事的，他们的共同意志就与民族的共同意志具有同样的效力。”[45]但是，西耶斯并非主张代表不需要经过国民的同意，在回答“到何处去找国民？”的问题时，他斩钉截铁地主张“自然到其所在之处，即四万个教区，它们包括所有国土、所有居民，以及全部向国家纳税者”。他的一目了然的原则是，“普遍意见是多数人的意见，而非少数人的意见。”说得直接点，他还是坚持数人头。
面对“到何处去找人民”的实际难题，应该说新民主主义和人民民主专政的理论以及人民民主统一战线的实现为新中国的建立提供了最重要的法理论证和现存有效的组织手段。这里坚持的办法是按照政治性质和政治力量分配名额，即非选举的比例代表制。根据《关于参加新政治协商会议的单位及其代表名额的规定》，第一届政治协商会议正式代表510人，候补代表77人，特邀代表75人，由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成。510名中，党派代表142人，共产党占16人；区域代表102人，待解放区7人；军队代表60人；团体代表206人，包括16个团体。虽然名额分配不是按照数人头的方式，或者说不是一人一票制，但是，代表的分配符合新民主主义、人民民主专政的理论和人民民主统一战线的历史格局，而且受到各方面的热烈赞成。
按照人民——敌人的二分法，《新政治协商会议筹备会组织条例》第一条规定，国民党反动政府系统下的一切反动党派及反动分子不容许参加新政治协商会议。李维汉在《新政协代表名单协商经过情形》的报告中陈述了各方面代表名单确定的原则和一些具体经过，应该说名额的分配符合人民民主统一战线的原则，尽可能照顾到了各方面。
综上所述，为什么全国政协第一届全体会议具有代表性呢？这个代表性不是程序代表性，而是立基于真理的代表性和历史代表性。立基于真理的代表性是立基于真理的正当性（legitimacy based on the truth）的一个维度，而历史代表性是历史正当性的一个维度。要理解这两种代表性就必须理解新民主主义、人民民主专政的理论，了解人民民主统一战线的形成过程。《共同纲领》关于政协的代表性的叙事逻辑如下：新民主主义和人民民主专政→统一战线→政治协商会议。这可分解为以下命题：
因为：1、新民主主义和人民民主专政具有真理性；
2、人民民主统一战线是契合新民主主义和人民民主专政理论的政治路线，是历史地形成的；
3、政治协商会议是人民民主统一战线的最好的组织形式，其组成方案得到统一战线各方面的赞成；
所以：政治协商会议代表全国人民。
这个论证逻辑，是诉诸真理与历史的论证方法。所谓真理，就是历史发展的规律。真理的论证方法是历史唯物主义的进步历史观的应用。所谓历史性，或曰历史的选择，在这里替代了选举的程序性，至少是和选举并列的一种正当化论证。历史性论证认为一切事务的存在都是时间的连续的展开，承认“存在的”体现了无形的理性。如此的论理逻辑和自由主义的法权论证逻辑截然对立。自由主义的法权论证是非历史论证，它以“人生而自由”为理论前提。自然状态绝非历史阶段，而是任由自由和理性发挥作用，生化出社会契约的虚拟的舞台；社会契约也不过是集体理性的程序化的展示。
我们清楚，虽然1954年之后第三种形式的共和国完成了自己的使命，中国变成了“以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”（1954宪法第一条），但是，真理和历史的论证方法一直被坚守。事变时移，如今自由主义的法权论证逐渐为宪法学者所信奉。两种正当化的逻辑并存、角逐，这就是当今中国宪法学的尴尬，也是其生气之所藏。
六、结语：《共同纲领》的临时性
为什么说《共同纲领》是新中国的第一部宪法？这个问题的全部答案就寓于《共同纲领》序言中：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
全国政协第一届全体会议自称主权代表机构，制定共同纲领，要求全体服从。这个政治事实就是制宪权的行使。在外部，存在一个国际承认的问题，如今时过境迁，这个问题早已解决。不管各国对新中国的承认发生于什么时间，承认就意味着承认新中国一开始就是合法的。承认新中国就是承认中国人民政治协商会议作为中国人民的代表机构，承认《共同纲领》的正当性。内部承认体现在1949年之后的政治秩序之中，特别是在人民于1954年参加选举的行为中。时至今日，为什么中国国内自己的宪法学者却仍然死抱着“起着临时宪法的作用”这个莫名其妙的说法不放呢？
这里有必要比较一下1946年政治协商会议（旧政协）和1949年的中国人民政治协商会议。旧政协是一个由国民党、共产党、其他党派与社会贤达组成的协商国是的会议。会议就政府组织、军事问题、制定施政纲领、召开国民大会和修改宪法草案等五个问题，展开了激烈的争论，达成了折中协议。这些协议否定了国民党的一党专政与内战政策，确认了和平建国的基本方针，但很快遭到国民党的破坏，未能实施。蒋介石在1946年3月1日至17日于重庆召开的国民党六届二中全会上，针对旧政协通过的诸项协议说，“政治协商会议本质上不是制宪会议，政治协商会议关于政府组织的决议案，在本质上不能代替约法。”[46]蒋介石此论是否正确呢？此论包括两个判断，一个前提性判断，一个推论。完整地表达，即为：因为政治协商会议本质上不是制宪会议，所以政治协商会议关于政府组织的决议案，在本质上不能代替约法。前提性命题——“政治协商会议本质上不是制宪会议”，这话对了一半。它虽然不是制宪会议，却是一个关于如何组织召开制宪会议的会议。由于蒋介石的前提命题故意吞掉了另一半内容，所以，他得出了一个对自己有利的谬论：“政治协商会议关于政府组织的决议案，在本质上不能代替约法”。正确的说法应该是：政治协商会议关于政府组织的决议案，虽然不能直接代替约法，却是关于如何取代约法的决议。
我引用蒋介石的目的不在于揭露蒋介石的荒谬逻辑，而是想提醒人们不要混淆了两个政协，无意中落入了蒋介石的圈套。我要强调的是，（旧）“政治协商会议本质上不是制宪会议”，是一个关于如何召开制宪会议的会议，而新政协虽然沿用了政治协商会议的名称，却是一个实实在在的制宪会议，它通过的《共同纲领》虽然没有使用宪法的名称，却是真真确确的宪法。中华人民共和国政治协商会议第一届全体会议既是一个政治协商的机构，也是一个主权决策机构，集二者于一身，它通过的文件具有法律效力。它是以一个统一战线的组织形式行使主权代表机构的职能，中国多数的宪法学者死咬着全国政协作为统一战线的组织的功能不放，而忘记了全国政协第一届全体会议存在的实质。因此，他们说《共同纲领》“起临时宪法的作用”，而不敢直接说《共同纲领》就是临时宪法。这是典型的因形害质、因名害义。
我肯定全国政协第一届全体会议的真理代表性和历史代表性，是否意味着我是一个程序虚无主义者，完全否定程序民主对于制宪的意义呢？这似乎是一个两难的选择。如果认定程序民主是制宪权行使的不可或缺的一面，那似乎就当否定任何没有经过选举程序产生的制宪机构的民主正当性或者否定未经民主表决的宪法的正当性。反之，如果认为程序民主可有可无，那就无法论证为什么1954年要召开全国人大制定新宪法。总体讲，社会主义国家制宪权的行使并没有放弃对人民意志的程序诉求，其正当性既有实质的一面，也有程序的一面。实质的正当性就是阶级性，体现为国体；程序的正当性就是选举，体现为人民代表大会的政体。结果，社会主义的宪法一方面坚持共产党的领导，另一方面坚持代表机关至上，二者之中以国体优先。相比之下，资本主义国家制宪权的行使用程序的平等掩盖了实质的不平等，结果政体掩饰和遮蔽了国体。
1949年召开全国政协、制定《共同纲领》时没有经过民主选举，形式正当性不足，但实质正当性充分。我对待正当性概念的方式不是简单的“是”/“否”,而把它看作一个“程度”的概念。因此，尽管全国政协第一届全体会议存在程序缺陷，鉴于其真理正当性充分，并且顺合人民民主统一战线的历史与现状，我仍然肯定它是正当的。资本主义国家的宪法学家对于他们自己的宪法抱持同样的态度，因为实现了程序民主，它们就整体肯定宪法的正当性，这绝不意味着他们完全肯定制宪机构的实质代表性。这正如正义的概念一样，当作出一个决定的程序和形式公正的时候，尽管实质上不尽公平，我们仍然整体上肯定其正义性；反之，如果决定做到了实质公平，却欠缺公平的程序，我们也依然可以整体肯定其正义性。但是，这并非说形式的或者实质的缺陷不需要接受批评，无需得以弥补。制宪机构的产生程序的缺陷一方面可以通过事后的默认得到某种程度的弥补，另一方面可以把这种制宪行为当作临时制宪，而期待通过一个民主的程序重新立宪或者追认。这也就是说，一个没有经过选举产生的制宪机构不能算作正式的制宪机构，但一个具有实质代表性且经过历史验证的组织在特殊的条件下可以担当临时的制宪机构。
