宪法产生于西耶斯理念序列的第二个时期（于我是第三个时期），是人民制宪权运用的产物。为什么要制宪？为什么宪法被奉为根本法、高级法？虽然在直接的人民主权下宪法也是必要的，但在代表制下，宪法除了组织功能外，还有一个更根本的理由，那便是节制代表。既然共同意志只能由代表来表达，那么如何保证代表不背叛人民呢？于是人民产生了制定宪法的想法。
这些法律被称为根本的，并非指它们可以独立于国民意志，而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上，立宪性法律才是根本的。”[18]（我的翻译有所不同）
我把成文宪法的政治智慧称为借尸还魂，即借宪法的躯壳还人民之魂灵。也可以说，宪法就是人民留下的“经”，这“经”里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或咒语，人们得常念此经，以求民主神的护佑。
我的最后的人民集会的假定明确地展示了制宪权的归属，但这毕竟是一个假定，人民或民族并不能亲自出场，为此需要委托特别代表行使制宪权。西耶斯有一个重要的二分法，那就是人民的普通代表与特别代表的区分。人民的普通代表就是广义的政府，担负着依据宪法规定的组织形式行使为维持良好的行政管理所必需的那一部分权力。他们在宪法之下，宪法是他们存在的条件；他们的权力局限于有关治理的事务。特别代表接受国民的特别委托，拥有国民乐于授予他们的某种新权力。“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能”[19]。两种代表的区分并不等于说，“国民不能把这里提到的这种新任务委托给他们的普通代表。同一批人无疑可以组成不同的团体。”[20]在中国，1949年《共同纲领》的制宪机关就是第一届全国政协全体会议，全国政协同时代行人民代表大会的职能。
（二）中华人民共和的成立时间的制宪权解释
中华人民共和国是什么时间成立的？这似乎是一个不成问题的问题。然而，实际上这是个复杂的理论问题。关于这个问题，有四种可能的答案：
1、1949年10月1日。我们习惯于说1949年10月1日建立了中华人民共和国，普通人更只知道有“开国大典”，不知道第一届全国政协干了什么，以为毛泽东主席于10月1日在天安门城楼上庄严宣告中华人民共和国成立。其实，毛泽东主席在10月1日宣告的是，“中华人民共和国中央人民政府今天成立了”。他是以中央人民政府主席的身份做出宣告的，这个行为需要宪法根据。那么，这个身份是什么时间取得的呢？中央人民政府是什么时间选举产生的呢？1949年9月29日通过的《共同纲领》在序言中规定，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。” 1949年9月30日，全国政协第一届全体会议根据29日会议通过的《中国人民政治协商会议第一届全体会议关于选举中国人民政协全国委员会和中央人民政府委员会的规定》，选举产生了政协第一届全国委员会，选举产生了中央人民政府，此间毛泽东当选为中央人民政府主席。这是毛泽东10月1日行为的宪法基础。
有的人可能会说，我们的国庆节是10月1日，建国时间肯定是1949年10月1日。[21]需要简单说明的是，国庆节未必要和建国日一致。世界各国确立国庆节的依据五花八门，有以国家建立的时间为国庆节的，有以占领首都那天为国庆节的，有些国家以国家独立日为国庆节，还有些国家以武装起义纪念日作为国庆节，也有一些国家以重大会议日为国庆节，还有一些国家以国家元首的生日为国庆节的。国民党政权的时候将10月10日辛亥革命首日的武昌起义爆发日定为国庆日。
2、1949年9月30日。许崇德教授认为，9月30日全国政协第一届全体会议除了选举之外，“并宣告了中华人民共和国成立”，[22]但他没有论述这样计算的理由。我推测是基于这样两个历史事实：其一，1949年9月30日《中国人民政治协商会议第一届全体会议宣言》称，“全国同胞们，中华人民共和国现已宣告成立，中国人民业已有了自己的中央政府。”[23] “现已”、“业已”都是完成时，没有告诉人们何时发生的。那么，究竟什么时间发生的呢？可以肯定的是9月30日选举产生了中央政府。其二，朱德副主席在9月30日的闭幕词中称，“我们全体一致，宣告了中华人民共和国的成立。”[24]朱德的话只是陈述了一个发生了的事实，“宣告了”表明已经完成。什么时候完成的呢？他没有道明。但根据上面两个证据，可以肯定宣告新中国成立的时间不是1949年10月1日。许教授实质上就是以选举产生中央人民政府的时间为建国时间。
3、1949年9月29日。《共同纲领》明白地规定，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立”。什么时间宣告的？1949年9月29日通过了《共同纲领》，也就宣告了中华人民共和国的成立。为什么不从9月30日全国政协发布《宣言》的时间起算呢？因为《共同纲领》从发布之日起即生效，没有国家哪来的法律效力？可是问题是，9月27日已经通过了两个组织法，按照这个道理推论，国家的成立应该在9月27日之前了，至少也是9月27日。
4、1949年9月21日。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕。证据一：那天，毛泽东在开幕词中说，“我们团结起来，以人民解放战争和人民大革命打倒了内外压迫者，宣布中华人民共和国成立了。”在报告的最后，毛泽东呼喊了四个口号，其中第三个是“庆贺中华人民共和国的成立”。[25]
我以为这个根据难以成立。毛泽东此时还没有被选举为中央人民政府主席，只是全国政协的一个代表。全国政协是一个集体表决机构，宣告中华人民共和国成立这样的大事需要集体决定，而毛泽东没有被授权代表全国政协宣告中华人民共和国成立。刘少奇在第一届政协全体会议上的讲话开篇便申明，“我代表中国共产党的全体党员以极端愉快和热烈的心情庆祝人民政治协商会议的开幕，庆祝即将由这个会议产生的中华人民共和国及其中央人民政府的成立。”[26]不过，他在报告结尾也喊了四个口号：“中国人民革命大团结万岁！中国人民政治协商会议万岁！中华人民共和国万岁！中央人民政府万岁！”
证据二：当日《人民日报》社论，其标题为《旧中国灭亡了，新中国诞生了！》但正文却说，“在这个基础上所召开的......中国人民政治协商会议，就要集中全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，制订中国人民自己的宪章，组织中国人民自己的中央政府。”两个意思结合起来即是：新中国诞生了，但还没宣告成立。
证据三：新华社把1949年9月21日全国政协的开幕称为“开国盛典”，新华社北平1949年9月21日电，题为《中华人民共和国开国盛典 中国人民政协开幕》。1949年9月22日，上海《文汇报》刊登署名为浦熙修的文章标题也叫做《人民代表欢聚一堂 开国盛典隆重举行》。这种说法有一定的合理性，因为全国政协第一届全体会议就是建国的会议，它的召开可以视为人民委派代表行使制宪权。但是，国家成立的时间是一个法律计时，需要一些标志，特别是宣告。当然，这不是说，全国政协召开当天不能宣告新中国成立，假如它那样做了，也完全合法。
上述四种可能的答案，各有其不足，但又各有其一定的合理性。究竟如何选择呢？当我们问“中华人民共和国何时成立？”的时侯，这个问题不仅仅指向一个具体的宣告成立的行为和时间，而且包含了一个根本的问题：谁代表中国人民？国家的成立需要一个有形态的代表机构，在当时这个机构就是全国政协第一届全体会议。当这些代表集会声称代表人民的时侯，他们已经假定了人民的集体人格“一”，否则如何代表呢？换言之，人民的集体人格通过这些代表现身了。1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕，就是中国人民的集体人格现身，集会的行为就是宣告旧中国的灭亡和新中国的成立。所以当毛泽东说“我们......宣布中华人民共和国成立了”的时候，他不是代表全国政协做出宣告，而是陈述了全国政协开幕的意义。当日《人民日报》社论的标题与内容都是正确的，因为宣告成立是一个具体的法律行为。在政治理论家和法学家的思维里，1949年9月21日是一个关键的时刻，必须从一开始就承认全国政协第一届全体会议的正当性，即代表性，这样也就承认了该机构的一切行为的法律效力。相反，如果我们从1949年9月29日《共同纲领》通过算起的话，那么，1949年9月27日通过的《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》凭什么具有法律效力呢？既然还没有国家，怎么能有有效的组织法呢？更重要的是，全国政协自身的正当性不是从9月29日才获得的和被主张的。同理，如果从1949年10月1日起算的话，那如何说9月29日通过的《共和纲领》是有法律效力的呢？
这是否意味着把1949年10月1日确定为中华人民共和国的成立日就是错误的了？非也。这里需要厘清建国时刻的意义。建国时刻是一个理论概念，也是一个政治设定的时刻。作为理论概念，它在物理性的时间上可以跨越一个时段；作为一个政治设定的时刻，可以人为地确定在这个时段内的某个具有代表意义的具体日子。我把建国的行为作为一个过程来看待，即从1949年9月21日全国政协第一届全体会议开幕到1949年10月1日开国大典为止的一个时段，其中包括一系列的重大行为与活动，开国大典是其中必要的仪式。前面不是说毛泽东于1949年10月1日宣告中央人民政府成立而不是宣告中华人民共和国成立吗？如何又把该时刻确定为中华人民共和国的成立日呢？我在阐释建国的两种含义时已经指出，中华人民共和国的建立是政权变更，用中国自己的话语来说是国体变更，当然也包括政权的变更，不属于在一个不是国家的基础上的建国。国体、政体是1949年9月27日两个组织法和29日通过《共同纲领》确定的，选举政府是1949年9月30日完成的，而政府自己宣告成立是1949年10月1日。从1949年9月21日全国政协第一届全体会议的召开至此完成了建国的全部法律过程。虽然这些行为与活动在自然的时间计算上跨越了11天，但是在法学家和政治理论家的思维中，这个时段可以当作一个单一的时刻。这样就可以解决上面提出的如何认定该期间诸行为效力的问题。从原理上说，从自然时间的起点算还是从终点算，换言之，从1949年9月21日起算还是从1949年10月1日起算均无不可，这取决于新政权自身的决定。
