我主张《共同纲领》是建国宪法，坚决抛弃“起临时宪法的作用”的陈词，绝非玩弄文字游戏，而是在补做一项基础性的知识工程。我试图用政治哲学和宪法学的专业语言诠释建国行为的宪法意义，正确认识新中国的制宪权主体、制宪的过程及其独特的正当化的逻辑。

　　二、建国与制宪

　　不敢直接承认《共同纲领》是新中国的建国宪法的学者们，不是在社会学意义上否定它的有效性，因为他们公开承认了这个文件的宪法作用；也不是因为《共同纲领》的名称不叫做宪法，或者因为其纲领性太强；更不是怀疑其内容的道德性。无论他们如何口口声声说全国政协第一届全体会议具有充分的代表性，但骨子里对于这个机构的性质还是缺乏知识自信，因为他们没有用制宪权界定建国，缺乏一个关于新中国的制宪权主体的正确概念，没有正确理解制宪权与制宪程序的关系。

　　在宪法哲学上，什么是建国？什么是建国时刻？共和国的建立（the founding of the republic ）最本质的内涵就是人民制宪权的运用，共和国的建国时刻（the founding moment of the republic）即是一个完满意义的制宪时刻，宪法是国家的出生证和国家的法律计时的开端。依据这个观点，谁代表中国人民宣告了中华人民共和国的成立，谁就是中华人民共和国的制宪机关。这就理所当然地把全国政协第一届全体会议推上了制宪机构的神坛，把《共同纲领》推上了建国宪法的神圣地位。

　　（一）建国是制宪权的行使

　　建国一词在实践中有两种基本用法，一种是指美国式的建国，另一种是指法兰西第一共和国式的建国。1949年新中国的建国属于后一种。美国式的建国是在不是一个民族或国家的提前下的人民的结盟，在国际法上这个新结盟体称为新国家。新国家的产生主要有以下四种情况：（1）独立，指殖民地或附庸国和被保护国取得独立而建立的新国家；（2）合并，指两个或两个以上的独立国家合并为新国家；（3）分离，指一个主权国家的部分领土脱离母国，建立一个新国家；（4）分立或解体，指一国完全分解为两个或两个以上的新国家。[10]

　　法兰西第一共和国的建立是在一个既定国家的领土范围内因发生革命而引起的政体变更，即由君主政体转变为共和政体。用中国宪法学的语言来说更准确，是国体变更，也就是原有国家之内主权者的变更，即由君主主权转向人民主权。这种情况下发生的国际承认称为对政府的承认。对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利。1949年中国革命产生的中华人民共和国属于后一种类型，发生了对政府承认的问题。虽然中华民国称为共和国，但是正如《共同纲领》序言所宣示的，国民党政权是封建买办法西斯专政的国民党反动政权，解放战争胜利宣告了帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代结束，中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。鉴于主权的阶级结构发生了重大改变，把1949年新政权的建立称为建国完全符合国际通行的用法。这并非说，中国作为一个国家是1949年诞生的。

　　美国和法兰西第一共和国两种性质的建国虽然存在上述重大差异，但二者均为共和国，都实行代表制民主，可以在同样的知识基础上得到理解。卢梭和西耶斯是这个知识基础的两个代表性人物，前者系统性地论证了一个纯粹的和直接的人民建国的理论模式，后者在前者树立的人民主权原则的基础上勾勒了代表制政治社会形成的“简明的理念序列”。

　　1、纯粹的和直接的人民建国：纯粹而直接的人民建国模式是卢梭在《社会契约论》中设想和论证的，是关于在一个极小的地域范围内的众多个体如何结盟为一个政治体的模式。无可置疑，社会契约是建国的第一步骤。在缔结社会契约的一瞬间，“这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人”。 [11]易言之，社会结盟创设了一个“一”，即一个政治主体，一个道德的与集体的人格。但社会契约缔结后是否就存在国家了呢？这似乎是个问题，因为卢梭说，“这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动的时，它的成员就称它为国家；当它是主动的时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。”[12]由于卢梭的这个“一”是可以直接出场的，所以卢梭说这就是国家。然而，卢梭此处所谓的国家还不是完整的国家，因为这个时期政府还没有创设出来，尚需通过人民集会来决定政府形式并选举任命政府成员才能赋予这个政治体以实际的行动，这个政治体才能进入常态政治。用道家的话来说，由这个公共人格分化出主权者，创设出政府是“一生二”，而“臣民”的出现就是“二生三”。于是才有了“三生万物”，即政治万象的日常存在。因此，直接的人民建国有两个基本步骤：一是社会契约；二是政府的创设。

　　在直接的人民主权下，是否需要宪法呢？“为了规划全体的秩序，或者说为了赋予公共事物以最好的形式，就需要考虑各种不同的关系。首先是整个共同体对于其自身所起的作用，也就是全体对全体的比率，或者说主权者对国家的比率。”[13]而这个比率是由比例中项的那个比率所构成的，正是在政府中我们发现了这个比例中项。他认为一个合法稳靠的政权必须符合平衡定律，即“主权者：政府=政府：臣民”。至于具体的比率是什么，这取决于一个国家人民的状况，包括疆域与人口，历史，风俗等。规定这种比率的法律就叫做政治法，并且如果这种法律是明智的话，我们也不无理由地称之为根本法。[14]这即是说，宪法是对一个政治体内在的最合理的比率的根本规范。可见，宪法对于任何政治体而言都是不可或缺的，不过对于卢梭的政治体而言，根本法无需赋予高级地位，因为每次立法都须得主权者——全体公民——出场。

　　那么，宪法应当由谁来制定呢？卢梭认为，“要为人类制定法律，简直是需要神明。”为此，他引入了神秘的立法者。但是，立法者没有也不应该有任何的立法权，只有公意才能约束人，立法权永远属于人民。宪法是否永远不变呢？构成国家的各要素发生改变，比率就应当调整，因此就需要修改宪法。从权利意义上说，由于人民直接是主权者，在人民之上不存在更高的权威，也就不存在不可修改的法律。相反，在他看来，要尽量延长政治体的生命，人民就得经常集会，行使主权。而每次集会都必须以对两个问题的表决开始，其中第一个问题是，“主权者愿意保留现有的政府形式吗？”[15]。在我看来，这就是纯粹的人民制宪权的例常化。我称之为卢梭式的不断革命论。诚然，作为一个政治准则，宪法不应该变动频繁，政府形式除非不堪忍受，否则不要轻易改变。

　　综括来说，卢梭未区分社会和国家，把社会结盟当作国家的建立，故而把建国和制宪区分为两个行为，而且主张制宪权例常化。不过，社会结盟并不能带来常态政治，因此，这个阶段的“国家”尚未完整地现实化（fully actualized）。特别要指出的是，社会结盟毕竟是一个理论假设，所以即便在一个小国寡民的社会，建国与制宪的分离也仅具有理论意义，在实践中不可能区分。

　　2、代表制下的人民建国：在一个人口和地域规模稍大的地方，人们要建国就不得不实行代表制。西耶斯在《第三等级是什么？》一书中清晰地阐释了代表制政治体形成的过程。他把政治社会的形成分为下述三个时期：第一个时期，从个人到民族（nation, 或译为政族）；第二个时期，共同意志发挥作用，代表制政府被创设；第三个时期，普通代表的统治。

　　在第一个时期，“我们设想有一群相当数量的孤立的个人想要联合起来。仅此一举，他们即已形成为一个民族；他们拥有民族的一切权利；剩下的问题只是如何行使这些权利。”[16]这就是“道生一”，不过这个“一”不能直接出场，这个主体要行使其权利还需要一个共同意志，需要一个代表，于是转入了第二个时期，即代表制政府的创设期。

　　我重构了西耶斯的第二个时期，明确地增加了一个时期，即实行直接的人民主权的时期，内涵一个过渡性时刻——最后的人民集会，在集会上，人民亲自对未来的政治生存方式作出总决断：实行代表制。[17]这样，就把西耶斯和卢梭对接起来，也就是把代表制和直接的人民主权对接起来，把制宪权形象化地明确地归入人民或者民族。西耶斯所谓的第二个时期在我这里便成了第三个时期，它包括三个时刻：在第一个时刻，人民根据最后的人民集会的决议，委派代表制定宪法；在第二个时刻，人民根据宪法选举立法机关；在第三个时刻人民或者立法机关选举任命政府。建国时刻跨越了四个时刻，即最后的人民集会的总决断时刻、制定宪法时刻、选举立法机关时刻、选举任命政府时刻。由于总决断时刻纯属虚构，在实际政治中，它被制定宪法时刻吸收，所以，建国在客观上只包括制定宪法和选举立法机关、选举任命政府三个时刻。

　　西耶斯所谓的第三个时期（按我的划分，算是第四个时期）即已进入日常代表政治，立法机关和政府正常运转，不属于本文关心的范围。