我对待宪法的基本态度是采取Jr.Richard H. Fallon所谓的底线道德正当性立场。把“政府”替换为“宪法”，即：从有宪法比没宪法好的基本判断出发，看是否存在更好的宪法。这不是完全抛弃道德评判、简单肯定一切的政治存在。所谓“更好的”就指向具体的评判。然而，这绝非说，社会主义宪法本身坚持底线道德正当性标准，相反，总体而言，社会主义宪法拥抱一个至为高尚的道德理想，既包括人民的自由同意和参与——表现在程序上就是政治选举和广泛的社会民主，也包括最终的正义——尤其是平等，而且包括了长远的和近期的社会经济文化全方位的建设目标。但是，这些都是道德理想和纲领，在现实中社会主义宪法则坚持无产阶级专政（我国为人民民主专政）。社会主义理论家创造了一套自成体系的正当化理论，这些理论完全区别于资产阶级共和国的道德正当性理论，没有被Jr.Richard H. Fallon纳入考虑范围。今日对于中国宪法的批评多数来自自由主义者，他们从自由宪政主义的立场出发，在前提上已经和中国宪法没有共同语言，即便某些语词相同，但赋予的意涵也截然有别了。其中最重要的一个概念就是人民，这个概念在社会主义宪法中被阶级化了，成了一个复杂的结构。民主和专政这两个对立物也被辩证地统一起来，重新构成一个独立的概念。两种对立的意识形态不可能彼此承认对方宪法的道德正当性。所以宪法的道德正当性从外部看是一个不可解的难题。在这个意义上，施米特离开道德规范，从历史着眼，把宪法的正当性类型归结为权威类型，不失为一个方便法门。既然我坚持底线的道德评价，而对立的意识形态又无法对话，所以，我对待宪法道德正当性采取内部眼光的理解方式。本文就是从《共同纲领》自身信奉的原则出发理解它自我正当化的逻辑，而不是从外部批评和否定之。纯粹的内部眼光会遭到道德普世论的反对，可能被巫化。这是中国语境中的宪法学者的道德立场悖论。因此，我对待宪法的基本策略是整体肯定、具体批评。本文对《共同纲领》，准确地说，对其制定机关——全国政协第一届全体会议即采取这样的态度，在整体肯定其代表性的同时，批评其程序缺陷。
不管是理想理论还是底线理论，它们对于宪法的道德正当性都有一个关于程序正当性与民主程序的正当化功能的共识，那便是把制宪的民主方法当作宪法获得人民认同的必要程序。人们已经将一种特定的程序扯进正当性的概念中，认为只有获得了多数国民同意的宪法才是真正的民主宪法。民主选举制宪代表或者公民投票真的是宪法正当化的必由之路吗？还是让我们回到代表制下的制宪的知识图式中去吧：“人民（民族）→特别代表→宪法”。人民如何委派制宪的特别代表呢？如果不通过事前的民主选举或者事后的公民投票，如何能说制宪机关是受人民的委托呢？施米特主张“人民的制宪意志不受任何特定程序的拘束”。他基本属于洛克的默认派，他说，“实际上，就连人民的默认也总是可能的，而且很容易被看出来。人民也许只是单纯地参与宪法规定的公共生活，但从这种参与中已经可以推导出人民的同意，人民的制宪权意志通过这种行动而明确地表露出来。当人民参加选举，并由此而导致了特定的政治状态时，便会出现这种情形。”[32]我理解这里的选举不是选举制宪会议的代表，而是在宪法制定出来之后依照宪法和选举法选举立法机关代表。这实际上是事后承认。他以观察者的身份陈述道，“就这样，人们将形形色色的宪法建立在始终存在、哪怕只是默默动用的人民制宪权之上，从而宣布这些宪法具有民主的正当性。”[33]他列举了两个民主实践的例外情形和特殊情形，一个是1791年的法国宪法，另一个是1922年的捷克斯洛伐克宪法。前者由一次国民议会通过，该议会并没有按普选权的民主原则选举产生，第三等级的代表于1789年宣布成立制宪国民会议。他认为，如果否定这一次的国民议会具有人民制宪权代表的性质，就会在民主宪法学的这些问题上陷入错误的形式主义。1922年的捷克斯洛伐克宪法是由一次仅仅包括捷克和斯洛伐克的党派代表参加的会议议决通过的。在这个国家的1360万人口中，将近500万人口——亦即所有的非南斯拉夫人口，尤其是讲德语的人口——没有自己的代表。而且，当时也没有举行公民投票来批准宪法。[34]
施米特把人民制宪权和特定程序、方法分离，把默认或事后承认作为人民同意的一种辨识标志，这种观点对于我们阐释《共同纲领》的正当性很具启发。1953年2月11日，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，1954年全国各级人大召开。人民参加各级人大的选举的行为当可视作对于《共同纲领》的事后承认，这多少弥补了《共同纲领》制定程序的瑕疵。
（二）“人民：革命——制宪”：《共同纲领》序言的语言格式与正当化叙事逻辑
《共同纲领》是如何自我正当化的呢？让我们从检读《共同纲领》的序言入手：
“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。中国人民民主专政是中国工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权，而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导。由中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
序言共397个字符，“人民”一词共出现20次。其中，人民作为前置定语的词组共12个，总计出现18次，包括中国人民解放战争、人民革命、人民民主专政（另：中国人民民主专政出现1次）、人民民主统一战线（2次）、人民团体、人民解放军、中国人民政治协商会议（全称3次，人民政治协商会议出现1次）、全国人民的意志、中华人民共和国（2次）、人民自己的中央政府、人民政府、人民民主主义。被“人民”修饰的核心词分别是战争、革命、民主（人民民主专政、人民民主主义）、团体、军队、会议、意志、国家、政府。在序言中，“人民”作为主语出现2次，分别为“中国人民”（由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人）、“全国人民”（均应共同遵守）。“人民”之前添加的修饰语有两个，一是在专有名词中加“中国”，二是一般指称时加“全国”（出现两处，一是“全国人民的意志”，二是“全国人民均应共同遵守”）。
上述人民语词不是《共同纲领》的发明，革命根据地时期制订的“法律”也已经使用过其中的许多组合。但是，从法律人的立场来说，我们只能把政权的计时界定为1949，因此，《共同纲领》是新中国第一个把这些用语上升为规范的法律概念的法律文件，而且是以根本法的形式来认可、显扬这类政治话语形式的。此后历次制宪和修宪基本沿用这些词语，或者根据同样的语言格式认可了（一般来说，党的政治文件最先使用）新的人民语词。尽管这些话语形式对于今天的中国人来说已口耳两熟，但是作为一个宪法学者，我却不由得驻足思量：为什么《共同纲领》如此频繁地诉诸“人民”呢？《共同纲领》的正当性与人民性是如何勾连起来的？
在对人民语词的统计基础上，我们再来解析序言的叙事逻辑。序言共分为六句，其叙事的逻辑结构如下：
1、中国人民解放战争和人民革命胜利→
2、（中国人民变为主人）人民民主专政的共和国→
3、人民民主统一战线→
4、中国人民政治协商会议→
5、（代表全国人民）成立中华人民共和国、组织人民政府→
