中国宪法学后来如何判别、阐释《共同纲领》的宪法性质呢?张友渔先生认为,“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质,是当时各政党、各机关以及全体公民进行活动的重要基础,具有最高的权威性和根本大法的效力。在中华人民共和国宪法颁布前,起着临时宪法的作用。”[6]此论看似昭昭,实则似是而非,自相矛盾。“起临时宪法的作用”是什么意思?大家一定会同意,这意味着《共同纲领》规定的政权组织形式仅具有临时的或过渡性的意义,《共同纲领》本身也将被一部正式的宪法所取代。对此,我无异议。可我要指出,大家忽视了“起某物的作用”这个短语的双重语义中的隐含部分,从而放任“起临时宪法的作用”这样似是而非的说法流布法学界和政治学界。“起某物的作用”这个短语还原为一个句子就是:甲物起乙物的作用。这包含两层意思:(1)甲物不是(is not)乙物;(2)甲物起乙物的作用(function as)。说共同纲领“起临时宪法的作用”就等于说,(1)共同纲领不是临时宪法;(2)但共同纲领起临时宪法的作用。也许有人会说,张老说的“起临时宪法的作用”意思就是指《共同纲领》是临时宪法。这种同情的辩护是没有根据的。第一,虽然我没有考证 “起临时宪法的作用”的说法源于何人何时,但可以肯定的是,这是一个煞费心机的说法,不是信口开河。张老是工于文字的名记者出身的法学泰斗,定然不会不假思索地沿用或率先使用这样一个说法。第二,如果肯定《共同纲领》是临时宪法,那正确的说法应该是,《共同纲领》(临时地)起宪法的作用。说宪法起宪法的作用,临时宪法起临时宪法的作用,是没有意义的废话。
张老为何如此吝啬以至于采用这样一个莫名其妙的说法呢?他是怀疑《共同纲领》作为临时宪法的适格性吗?非也。他坚定地说,“它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质”。由此可见,他的表述也前后矛盾,无法自圆。一个在内容、形式和制定程序上都具有根本法的性质的文件不是宪法,那还能是什么?无论名称为何,在学理上均当定义为宪法。
许崇德教授肯定“历史惯常地称它为‘起临时宪法的作用的共同纲领’,这是很贴切的。”言下之意即,它就是个纲领,不过起了临时宪法的作用。可他却又说:“《共同纲领》虽然本身不是正式的宪法,只是起着临时宪法的作用,但它实际上是名称不叫宪法的宪法,是中国历史上首创的临时宪法”。[7]我不明白他为什么说“首创”,因为1912年《中华民国临时约法》已经开创了中国临时宪法的先河,1931年6月1日《中华民国训政时期约法》一样具有阶段性。上述两个约法都没叫做宪法,当然毕竟带有“法”字,而《共同纲领》叫做“纲领”,不带“法”字。许教授也同样自相矛盾。前面说它“不是正式的宪法,只是起着临时宪法的作用”。这个句子是一个同主语的两个句子的复合:它不是正式的宪法;它起着临时宪法的作用。尽管在“宪法”之前多一个修饰语“正式”,但“起临时宪法的作用”一语隐含的意思还是“它不是宪法”。后面说“它实际上是名称不叫宪法的宪法”,这个句子可简化为“它是宪法”。既然是宪法,而且许教授马上直接称之为临时宪法,那就不能仅仅说是一个起着临时宪法的作用的文件。
为什么把《共同纲领》称为“不叫宪法的宪法”或者“临时宪法”呢?许崇德教授对纲领与宪法进行了区分,并罗列了其宪法性内容,然后论述道,“规定这些带有根本性的问题乃是宪法与一般法律在内容上的主要区别。既然共同纲领的内容大都为应由一国之宪法所规定的内容,共同纲领的宪法属性便是无可争议的了。”[8]这即是说,从内容看,《共同纲领》既具有纲领性,也具有宪法性质。他还从另外两个角度论证了《共同纲领》的宪法性质,一个是宪法的“母法”作用,另一个是制定机关的特殊性。1951年制定的《人民法院暂行组织条例》第一条宣示依据《共同纲领》第十七条,1953年制定的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第一条宣示依据《共同纲领》第十二条。这是用后来的客观实效(efficacy)的事例来佐证,但是如果置身于《共同纲领》通过的时间点的话,这些证据是不存在的,可见这种论证可有可无。况且,实效性不能回答效力(validity)的问题,前者是社会学问题,后者是规范性问题。许教授的第三条理由是,“何况共同纲领是由特定的机关——中国人民政协全体会议(在外国一般是制宪会议)产生,而其他的一般法律则由政协全体会议授权的中央人民政府委员会(在外国是议会)制定通过的。”[9]此语触及了根本的论证,却又欲道还休。
关于《共同纲领》作为根本法的效力,最明确的宣示就寓于该纲领序言的最后一句(实际上是两个句子)之中:“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础,并制定以下的共同纲领,凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”这个句子的基本逻辑结构是:中国人民政治协商会议→《共同纲领》→普遍遵守。所谓“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”《共同纲领》,就是指《共同纲领》具有法律效力,或者说就是法律。为什么《共同纲领》具有法律效力呢?首先,其效力不是来源于任何先前的更高的法律或者基本规范。这样的法律是什么法?稍有法律常识的人都知道它的名称叫宪法,是一切法律的“母法”。由此可见,张友渔先生的“起临时宪法的作用”的说法冲淡了、模糊了《共同纲领》自身旗帜鲜明的效力主张。既然《共同纲领》的法律效力不是来源于先前的更高的法律,那么,其效力就来源于制定机关——全国政协第一届全体会议——的权威。这样的制定机关,在宪法学上就叫制宪机关。为什么制宪机关具有最高的权威?因为它代表了主权者——中国人民,它的意志就是主权者人民的共同意志。