第三种形式的共和国的人民制宪权
论1949年《共同纲领》作为新中国建国宪法的正当性
陈端洪
【全文】
2009年举国庆祝中华人民共和国成立60周年。宪法学者作为一种专门意义的担当者、传播者在回溯60年前的伟大壮举时能做出点什么贡献呢？细言之，我们应当选取什么素材？如何诠释历史素材的宪法意义？如何使历史的诠释和民族当下的命运关联起来？于我，宪法学首当其冲的任务是界定“建国”概念的宪法意义。说来滑稽，有一个基础性的问题至今仍然是个知识悬案：中华人民共和国的第一部宪法是什么？换言之，新中国建国时有无宪法？学界不敢自信地直接称呼《共同纲领》为建国宪法，容易误导人们怀疑其作为宪法的正当性。归根结底，这是针对全国政协第一届全体会议作为新中国制宪机构的代表性的疑惑。究其知识根源，此乃对制宪权的无知使然。这个知识问题一日不解决，中国宪法学就断无资格谈论建国多少周年，对六十年来的宪法变迁充其量也只能记录些个流水账。
本文直面这个知识公案，把建国的本质界定为制宪权的行使，从而理所当然地把全国政协第一届全体会议推上了制宪机构的神坛。本文用制宪权的概念重新诠释毛泽东的国体论，推崇毛泽东的“第三种形式的共和国”的远见卓识，据而解析了新中国制宪权主体——中国人民——的复杂的阶级结构。作者对待宪法的正当性奉行内部视角的底线正当性的观念，并且把正当性或代表性区分为真理、历史、程序三个层面，认可毛泽东的阶级分析的真理性，肯定时间性或历史理性在正当性论证中的价值，对全国政协第一届全体会议作为建国的制宪机构予以整体肯定、具体批评。据此，作者认为，《共同纲领》是建国宪法，但当初产生制宪机构的双重的时间属性和程序性瑕疵注定了《共同纲领》只能是临时宪法，新中国尚期待一部承载一个完满的正当性概念的宪法。另外，基于制宪权的正确知识，本文也附带解决了另一个疑难问题：中华人民共和国何时成立的？
一、不叫做宪法的宪法
1949年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议在北京召开，9月27日通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，9月29日通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。
这三个文件是新中国立国的法律基础，当时的舆论称之为“三大宪章”，胡乔木在发言中说“这三个文件，都是我们国家的根本大法。”[1]刘少奇9月21在第一届政协全体会议上的发言中称《共同纲领》为“目前时期全国人民的大宪章”。[2]李维汉在《新政协代表名单协商经过情形》中说，“这次会议要执行全国人民代表大会职权，制定宪法性质的纲领与组织法。”[3]足见当时的人们对于《共同纲领》的宪法性质并无怀疑。
有两点需要解释。第一，关于“三个根本法”。提到宪法，一般人的意识中只有一个意象，这便是那个叫做《宪法》的法典。在宪法学上还有一个补充性概念叫作宪法性法律，比如组织法。西耶斯在论述民族制宪权时使用了两个概念，一个是单数的宪法（une constitution），另一个是复数的立宪性法律 （lois constitutionnelles）。中译本把后者翻译为“宪法性法律”本无不可，但“宪法性法律”在中国宪法学上已有约定俗成的用法，不包括宪法文本，因此，为了区别起见，这里姑且翻译为“立宪性法律”。西耶斯把立宪性法律分为两部分：“一部分规定立法机构的组织与职能；另一部分规定各种行动机构的组织与职能。”他进一步指出，“第一部分法律，即建立立法机构的那些法律，是由国民意志先于任何宪法而创设的；它们构成宪法的第一级。第二部分法律也应由专门的代表性意志来确立。于是乎，政府的各部分相互呼应，而归根结底取决于国民。” [4]
全国政协第一届全体会议的立宪行为基本符合西耶斯所说的立宪内容，只不过在技术上将《中国人民政治协商会议组织法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》独立成册，而把原则性、纲领性的内容简明扼要地归入一个文本——《中国人民政治协商会议共同纲领》而已。这样处理有许多便宜，但也容易滋生误解，让人不容易判定两个组织法的地位。1982年宪法第62条出现了“基本法律”的概念，第64条区分了法律和宪法的制定程序，明确地把组织法律和宪法区分开来。这种区分即发端于建国初期。
第二，关于宪法和纲领的区别。1949年11月28日上海《新闻日报》专门作了题为《共同纲领和宪法有什么不同？》的问答式解释，可谓简明扼要，今天的宪法学生鲜有知之者，不妨抄录如下：
一、什么叫做《纲领》、《共同纲领》？一般说来，纲领指的是政治纲领，一个政党或一个政治集团，在她进行政治斗争的时候，为了实现自己的奋斗目标，采取一定的方法和步骤，定出他们在一定时期内的政治、经济、文化各方面的具体政策，并用文字明白写出来，这就叫做纲领。两个或多个政党或政治集团，为了对于共同的敌人，实现共同的政治目标，而制定一个共同遵守的政治纲领，就叫做共同纲领。现在我们所称之《共同纲领》，系专指《人民政协共同纲领》而言。
二、共同纲领和宪法有什么不同？宪法是国家的根本大法，而纲领则是奋斗目标和步骤的规定。宪法是事实上已达到的种种成功的总结，并用立法手续固定下来的东西。反之，纲领是说明现在尚不存在，而应在将来达到喝争得的东西。宪法是说明现在，而纲领主要是说明将来。
三、宪法和共同纲领既有这样大的区别，为什么我们一般都把共同纲领称为人民大宪章呢？这是因为共同纲领虽然和宪法有所不同，但因共同纲领中已把中国人民争得的政治、经济、文化各方面的权利，国家的性质，政府的组织原则等都有明文加以规定，这就使共同纲领带有宪法的性质，所以我们就称共同纲领为“目前时期全国人民的大宪章”。[5]
《共同纲领》既是纲领，也是宪法；是一部叫做《纲领》的宪法，或者说是一部宪法性质的《纲领》。就其对于建国的意义来说，《共同纲领》就是建国宪法，只不过名称叫做《纲领》，在内容上具有很强的纲领性而已。我们不能因为它包含很多纲领性内容，因为其名为《纲领》而忽视或贬低其作为建国宪法的实质。这里不妨顺便指出，在当时解放战争尚未结束的背景下，把纲领性内容和宪法性内容融为一炉或许不失为一个有效的办法，不过，后来的制宪和修宪承继了这个传统，使得我们的宪法的规范性常常被纲领性冲淡，规范效力常常被浪漫主义精神所掩埋。
