归纳起来，建国与制宪究竟是什么关系呢？现代意义的建国需要一个前提，那就是人民在政治上觉悟，即全体人民把自己看作一个政治民族。这就是“道生一”。直接的人民主权和代表制的区别即在于，前者的“一”可以直接出场，而后者的“一”尚需要代表机构。现代人所说的建国，包括两个基本过程，即委派特别代表制定宪法、选举产生日常代表机构和政府。在实际政治中同时还包括一个仪式，即宣告国家成立的典礼。据此，新中国的建国时刻是从1949年9月21 日至1949年10月1日这个时段。

　　建国的本质是人民或民族制宪权的行使。什么是制宪权？制宪权（法文是pouvoir constituan，英文是constituent power）字面涵义就是组构、构建的权力。谈制宪权就是谈民主，就是谈人民的自我组构权。施米特做出了清晰的定义：“制宪权是一种政治意志，凭藉其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式做出具体的总决断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在。”[27]人民如何表达这种决断呢？或者说，人民如何行使其制宪权呢？他们不能亲自出场，只能委派代表制定成文宪法。因此，人民的制宪权具体体现为委派代表和代表制定宪法的过程，当然也可采取公决的方式通过宪法。美国式的建国和法兰西第一共和的建国都是人民或民族制宪权的运用，都有一个共同的环节——制定宪法。当我们说1949年建立新中国的时候，这等于说中国人民行使了制宪权。那么，中国人民如何行使其制宪权呢？谁或者说什么机构代表了中国人民？是且仅是全国政协第一届全体会议代表了中国人民宣告了新中国的成立，它制定的那三个文件就是那个时期的三大宪章。

　　三、宪法的正当性与《共同纲领》的正当化叙事

　　不把《共同纲领》当作新中国的建国宪法，隐含着一个偌大的危险信号，这便是误导人们怀疑《共同纲领》作为宪法的正当性。那么，什么是宪法的正当性呢？宪法的正当性来源于什么？《共同纲领》如何主张自我的正当性？

　　（一）何谓宪法的正当性？

　　施米特的巨著《宪法学说》的第九章即是《一部宪法的正当性》。该章开篇即写道，“宪法产生于制宪权权力和权威，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性，也就是说，它不仅作为一种事实状态受到承认，而且还作为一种合法秩序受到承认。”[28]

　　制宪的一般知识图式为“制宪权主体→实定宪法”，在代表制民主下即为“人民（民族）→制宪代表→宪法”。宪法的精髓是对国家存在的类型和形式的决断，源于制宪权的权力和权威。如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性。反过来说，当人民不再认可原来的制宪权的权力和权威的时候，原先有效的宪法便失去了正当性。革命时期就是这样，革命往往附带着一部新宪法的诞生，本文争论的对象——《共同纲领》就是对国民党1946宪法的取代。20世纪末苏东诸国“变色”也随带着一系列的制宪。在代表制共和国，制宪权的权力和权威不仅指向最终的主权者——人民或民族，还包括其代表者。因此，对一部民主宪法的正当性的质疑，可能不是对于最终的主权者的质疑，而是对于制宪机构的代表性的质疑。而在社会主义者的眼中，资产阶级宪法的制宪权主体不是抽象的人民，而是资产阶级，因此他们对资产阶级专政的否定也就意味着对其宪法正当性的否定。

　　正当性一般分为法律上的正当性、社会学意义的正当性和道德正当性。社会学意义的正当性可以简单地表达为“公共认可”（public acceptance）或公共承认（public recognition）。上引施米特关于宪法正当性的论点，便是在社会学意义上使用这个概念的。我同意施米特的观点，宪法无需借助于任何法律规范来证明自己的正当性。对于宪法而言，法律上的正当性“要么是毫无意义的废话，要么是空洞的陈词滥调”。[29]这个观点来源于西耶斯，他说得更坚定透彻：“民族不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法，这无异于说它不受制于宪法” 。“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能......在独立于所有宪法组织形式之外这一点上，它代行民族职责”。[30]举例来说，《共同纲领》的正当性当然不是来源于国民党的1946宪法，在二者的眼中，对方都是不正当的。《共同纲领》直接宣告“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。”它无需再宣告1946年宪法无效，因为否定了制宪权的主体结构及其旧代表者实则是釜底抽薪。

　　宪法的道德正当性是不是一个有意义的说法呢？道德与政治正当性的主要理论都首要针对宪法或政权的正当性。Jr.Richard H. Fallon,把这些理论分为两大类，一类包含了理想的理论，试图确定最大限度正当化的国家权威的必要条件，另一类属于底线道德正当性理论，主张政权只要具有足够的正当性就行，因为政府为有尊严和体面的人类生活所必需。其中，理想理论又可进一步分为两派，一派把被统治者的同意作为正当性的基础，另一种把眼光放在最后的正义上，主张即便没有同意也可能存在一个完全正义的立宪政权。两种理想理论之间夹杂着另一种理论，它把政府正当性建立在假想的同意之上，洛克的默认（tacit consent）理论就是代表。底线正当性理论指向一个政权要论证任何官方强制的门槛条件，在这里，一个政权是否合理公正或者说是否存在一个可行的更好的选择就成了正确的提问。[31]

　　施米特认为，宪法不需要借助于伦理规范和法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。他完全把宪法的正当性归结为制宪权主体的权威，这无异于否定了对宪法内容进行整体道德批评的必要性，等于承认恶宪亦宪。这种宪法实证主义完全堕落为政治的存在主义，在政治上是危险的。据此，公民不服从就只能是一个违法的造反事实，而无法成为权利，在科学上无法解释非革命的宪法变革。任何政治存在的特殊类型都需要——也自然会——努力诉诸甚至制造道德理由来自我正当化，特别是革命政权。制宪是革命与执政的链接点，是革命行为的终结，也是革命事业的继续和发扬。宪法是主权者经由代表留下的“经”，担当了政权自我合法化的任务，也是对一个政权的道德评判的一个依据。西方宪法的权利概念就是这样一个道德范畴，社会主义宪法的意识形态成分、纲领性内容以及权利内容同样充当了政治的道德准则。我不否定对宪法进行道德分析的必要性，而把成文宪法自身的内容作为解读宪法道德性的一个最重要的凭据，但是必须认识到，不同意识形态的宪法很难相互论争，因此对宪法的跨文化的道德评判就成了难题。