在笔者看来,这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题。可以有两种解决方式:其一是建立证据开示制度;其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此,中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为,权衡、比较两种方式并联系中国的实际情况,采取第二种方式,即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度,似乎更容易为各方接受,更便于操作,也更符合中国的实际情况,并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。中国的检察机关是国家的司法机关,即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样,中国的被告人及其辩护人也没有英美法系那样的诉讼地位和诉讼权利,例如独立调取证据的权利,独立委托专家鉴定的权利等。同时,英美法系国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件,其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决,采取证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在中国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是为什么几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致,形成有关文件的重要原因之一。
笔者倾向于建立类似以往律师查阅案卷材料的制度,其基本点是:在侦查阶段,律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料;侦查终结移送审查起诉后,辩护律师有权到检察机关查阅复制全部证据材料,并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见,供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定,并且在审查案件过程中又补充、收集了新的证据材料,应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面,如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料,并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中,那么,他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据,那么没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后,如果辩护律师收集到新的证据材料,并且准备作为形成其辩护意见的事实依据,除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场,被告人未达到刑事责任年龄,被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外,其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。总之,比较而言,在中国建立辩护律师查阅控方证据材料的制度比证据开示制度更加符合中国的情况,也易于操作。
(五)加强和完善刑事法律援助制度
在中国,刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年修改后的《刑事诉讼法》和同年制定通过的《中华人民共和国律师法》。此后,中央有关部门又多次发布有关文件,不断健全该项制度。2003年7月21日,国务院通过并发布了中国第一部《法律援助条例》,其中也包含了有关刑事法律援助的内容。
伴随关于法律援助的法律法规的不断出台,中国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计,到2004年6月,全国建立经政府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地,包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人,其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面,据有关部门统计,1999年全国是41597件;2000年是48293件;2001年是57838件;2002年是60693年;2003年是67807件。[⑩]
尽管中国的法律援助制度近几年发展比较快,但距离全社会对法律援助的需求,与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比,还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言,还存在不少问题需要完善、解决,其中主要是:
1.现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚,应当提前到侦查阶段。
根据96年《刑事诉讼法》的有关规定,刑事案件到了审判阶段,被告人没有聘请律师的才由法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。而按联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之原则17的要求,“被拘留人如未自行选择法律顾问,则在司法利益有此需要的一切情况下,应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问,如无充分的支付能力,则无须支付。”此外,《关于律师作用的基本原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下,均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助,如果他无足够力量为此种服务支付费用,可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助的含义。
应该指出的是,中国国务院于2003年7月21日通过的《法律援助条例》在这个问题上已经对现行《刑事诉讼法》的相关规定有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中,公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的”情况。笔者主张对《刑事诉讼法》再度修改时,应将此规定精神吸收进去,明确规定在侦查阶段政府有关部门也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。
2.现行法律规定的提供法律援助的案件范围比较窄,应当适当扩大受援助的对象。
虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制,但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的被告人的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的,在司法实践中,真正能够获得法律援助的案件主要是属于“应当指定辩护”的案件,“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此,笔者认为,在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的,但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件,无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定,而是强调“在司法利益有此需要”的情况下,为有关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是,这个范围还是过于狭窄,笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。因为,仅从刑罚来看,无期徒刑是仅次于死刑(包括死刑缓期执行,因其并非独立的刑种)的极其严厉的刑种[11]。对如此严重的案件,如果被告人没有聘请律师,司法机关应当为他指定辩护,并且不限于审判阶段,还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。这样以来,凡是可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人以及现行法律规定的三类案件的犯罪嫌疑人、被告人,无论在刑事诉讼的何种阶段,只要他们没有聘请辩护律师的,办案机关都应当为他们指定辩护人。