3.要进一步明确并强化政府在法律援助制度中的特殊责任。
以往人们一谈到法律援助就认为这是律师界的事情或是社会的责任。2003年国务院发布的《法律援助条例》第3条首次明确提出:“法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施,推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持。保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”这一规定是符合国际惯例和联合国有关法律文件的要求的。政府方面在刑事法律援助方面急需做的事情,一是要不断增加经费投入,保障刑事法律援助制度的良性运转和不断发展,二是增加专职法律援助人员。目前中国刑事案件的律师辩护率比较低,其中一个重要原因是相当一部分人因经济原因聘不起律师,而广大律师由于已完全走向市场承担着比较大的经济压力,难以经常性、制度化地无偿或非常低报酬地办理刑事法律援助案件,因此应当重视专职法律援助人员的发展。除了增加人员外,还要加强对他们的培训,使他们真正成为联合国有关文件要求的“有经验和能力的律师”,以便为援助对象提供有效的法律协助。此外,还要广泛调动和发挥全社会各个方面的积极性,支持法律援助事业的发展。
(六)取消《刑法》第306条的规定,建立辩护律师执业保障和豁免制度
在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人之所以需要辩护律师的帮助,各国刑事诉讼立法中之所以规定律师辩护制度,联合国《公约》及其他法律文件之所以提出并强调在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的辩护,根本的原因是因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中是以个人孤立的身份和力量面对强大的国家机器和政府力量,这种力量对比的天然悬殊,如果不加以调整、平衡,势必在刑事诉讼中难以保障公民的权利不受侵犯,难以维护司法公正和实现社会正义。律师辩护制度便是这一重要使命的承担者。但是如果律师在为他人辩护中,执业权利不充分,就难以胜任此项使命;更有甚者,如果律师自身的人身权利和其他权利在执业中没有保障,则将没有律师愿意从事此项工作,国家设立律师辩护制度的初衷将大打折扣,甚至徒有其名。
正因为如此,联合国有关司法文件中十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护,例如《关于律师作用的基本原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题,对相关问题提出了明确的规定和要求,其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家,在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障,例如律师在刑事诉讼中的拒证权,律师与委托人的秘密会见权,律师在执业活动中的豁免权等。
但是,中国1996年《刑事诉讼法》在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时,又增加了第38条的规定。不仅如此,在修改《刑法》中又创设了第306条,将主要由律师担任的刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此,有的学者认为“其立法意图是明显的,正是这一特殊规定,使得司法实践中控方有时滥用此规定,对辩护律师进行刑事追诉,给其带来了很大的执业风险。”[12]事实确实如此,笔者从事专职律师工作长达10年,其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前,律师从事刑事辩护工作,并没有感到有可能遭受刑事追究的执业风险,但是96年以后,这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作,在律师界基本形成了这样一种心态和局面:律师在选择承办案件时,能不接刑事案件的就尽量不接;在已经接办的刑事案件中,能不调查取证的就尽量不调查取证;在针对控方的辩护活动中,能避开敏感问题的就尽量避开。
当然,造成上述问题的原因也是多方面的,但刑法306条以及司法实践中屡屡发生的辩护律师因执业活动而被追究刑事责任的案件则是其中重要的原因之一。笔者曾专门为一名被提起公诉的辩护律师出庭辩护。该律师张某被指控在为一起受贿案辩护时单独或伙同他人引诱证人作伪证,触犯了《刑法》第306条。而对其立案侦查并提起指控的检察机关正是张某作为辩护律师办理的那起受贿案的检察机关。更有甚者,坐在法庭上出庭支持公诉的检察官也还是那起受贿案中出庭支持公诉的公诉人,所不同的只是张某的身份发生了天壤之别:在前一受贿案中,他是与公诉人分庭抗礼的辩护人,而在本案中他却成为被告人,接受原来那位辩护人工作对手的公诉人的刑事指控。令人欣慰的是,此案经过法庭审理,最后法院判决张某无罪。[13]其实,何止张某一案,据了解,自97年以来在全国范围内被有关机关以《刑法》第306条为据立案侦查并提起公诉的案件至少也有几十件,但绝大多数最终都确定被指控的律师无罪。
就中国现有十余万律师之众来看,被追究、哪怕是错误的追究几十名甚至上百名律师都是极少数,但是其对律师辩护制度的发展,对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障,对司法公正的维护和实现所产生的负面影响却是深远而广泛的。因此,笔者认为,《刑法》306条的设立弊大于利,应当取消它。至于个别律师执业中确实构成犯罪的,完全可以纳入《刑法》的其他规定中解决。同时,对于追究在执业活动中涉嫌犯罪的律师应当从程序上作出特别安排,不应当再出现律师昔日的工作对手——侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员成为今日立案侦查并追究该律师的侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员。更重要的是,中国应当建立辩护律师执业豁免制度。有了这一制度,律师才能解除后顾之忧,愿意走入刑事辩护领域并象联合国人权事务委员会指出的那样,“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”