首先，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动，而没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。
其次，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”，甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。
由于上述对辩护人辩护职责的不当定位，就造成在立法上把介入侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外。因为在侦查阶段，律师通常难以，甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时，上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不允许、不接受辩护人从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任，否则，就判决被告人有罪。例如在中国有广泛影响的杜培武故意杀人冤案中，二审法院在终审《判决书》中反驳辩护人提出的无罪辩护的意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”，最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性，只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。[④]
那么，辩护人的职责应当是什么，《公约》虽然没有直接回答这个问题，但从其关于无罪推定原则的确立，关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看，应该说辩护是一种权利而不是“责任”，更不是“举证责任”，而且辩护也不限于实体方面。联合国有关会议通过的《关于律师作用的基本原则》第13条则对律师的职责作了概括：“律师对其委托人负有的职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行政当局前给委托人以适当的帮助。”此外，第15条还规定：“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”这些规定虽然是针对所有律师而讲的，但其中当然也包含了辩护律师的职责所在。并且在这里，它强调的是律师“对其委托人负有的职责”，而不是泛指在诉讼中的职责。
基于以上，笔者认为中国应当在刑事诉讼法的再度修改中对辩护律师乃至辩护人的职责重新进行定位，其基本点应当是：（1）辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性，但不应该是一种“举证责任”；（2）辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护；（3）辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段，而不只是审判阶段、审查起诉阶段，还应包括侦查阶段。[⑤]
（二）确立侦查阶段律师辩护制度，强化审查起诉阶段辩护职责
前已指出，96年《刑事诉讼法》把律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，这是具有历史意义的。但是，介入到侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师在身份和诉讼地位上并不是辩护人或辩护律师。不仅如此，在《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”的范围里也没有它的位置。这就意味着，在刑事诉讼中虽然律师能够介入侦查程序，但侦查阶段还没有律师辩护制度或其他辩护人的辩护制度。
在联合国《公约》以及其他有关法律文件关于刑事辩护问题的规定中，把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段包括侦查阶段是一个重要的方面。如《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之原则17明确规定：“被拘留人应有权获得法律顾问的帮助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该项权利的适当便利。”《关于律师作用的基本原则》也有相同的规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”再看当今世界主要法治国家，从英美法系国家到大陆法系国家，从西方国家到东方国家，从刑事诉讼立法到刑事诉讼实践中，侦查阶段无不具有律师辩护制度。
既然中国已经把律师引入到侦查阶段，为什么又不赋予它辩护人身份进而确立侦查阶段律师辩护制度？其中一个重要原因就是对于辩护及辩护职责的概念在认识上存在偏差。当然也有担心律师成为辩护人会妨碍侦查的顾虑。但是经过自97年以来近八年的实践表明，律师介入侦查阶段并没有对侦查活动造成什么负面效果，反而推动了我国民主与法治建设的进程，强化了侦查活动中的人权保障，受到国际社会的广泛赞许。
实际上，从侦查机关、侦查人员对律师介入侦查阶段的态度来看，也在悄然发生着变化。据有关人员于2003年4月在北京对177名在押犯罪嫌疑人、被告人调查，其中75.7%的人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知了聘请律师的权利，24.3%的人回答侦查人员没有向他告知聘请律师的权利。[⑥]2004年10月—11月，笔者与有关人员分别在广东珠海和北京对88名在押犯罪嫌疑人进行调查，其中78人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知过聘请律师的权利，占88.6%；10人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利。在告知的比例上后一项调查比前一项调查高出12.9%，表明在现行法律规定下，侦查人员对律师介入侦查阶段的态度变化，也在一定程度上折射出他们对确立侦查阶段律师辩护制度的态度。
综上，笔者认为在中国刑事诉讼法的再度修改中，确立侦查阶段律师辩护制度的条件已经成熟，应当在这次修改中不失时机地解决这一问题。当然，这不简单地是把目前介入侦查阶段的律师在称谓上从“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，还需要建立一系列的配套制度和措施，譬如辩护律师与在押犯罪嫌疑人的单独会见的制度、侦查机关向辩护律师提供或开示有关证据的制度等。这些问题将在后面专门论及，此处不再赘述。
与侦查阶段不同，现行《刑事诉讼法》已经确立了审查起诉阶段犯罪嫌疑人获得律师或其他辩护人辩护的制度。但是客观地说这项制度在立法上还不到位，在司法中难以落到实处，由此造成审查起诉阶段犯罪嫌疑人虽有权聘请辩护人，但辩护职能发挥得非常有限。其中最大的问题有两个方面：一是辩护律师或其他辩护人只能查阅所谓诉讼文书或技术性鉴定材料，不能查阅侦查终结形成的全部案件材料，无法提出有充分事实依据和法律依据的辩护意见；二是辩护律师或其他辩护人提出并反映辩护意见缺乏必要的“平台”，在司法实践中表现为可有可无，随意性很大。因此，应当着重从以上两个方面强化审查起诉阶段的辩护职能，使其真正发挥作用，协助检察机关在审查起诉中，把那些不该起诉、不必起诉的案件在这个诉讼阶段消化掉，既维护犯罪嫌疑人的人权，又体现司法公正，节约司法资源。即使对那些应当起诉到法院的案件，也可以通过发挥辩护职能，使起诉建立在坚实的事实和法律基础之上，减缓审判活动中控辩双方不必要的分歧和对抗，节约司法资源，提高诉讼效率，促使裁判公正。
