（三）审判程序中刑事辩护的立法与司法现状

　　96年《刑事诉讼法》在将律师和辩护人介入刑事诉讼分别提前至侦查阶段和审查起诉阶段的同时，也对79年《刑事诉讼法》关于审判阶段刑事辩护的原有规定进行了一些修改，主要有以下几点：

　　1、将原来规定的人民法院庭审前对案件进行实质审查并确认被告人有罪才开庭审理，修改为人民法院在庭审前只对案件进行程序审查，通过开庭审理后再确定被告人是否有罪。

　　79年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这一规定的实质精神是，人民法院在对案件开庭审理前，要进行实质性审查，只有认为犯罪事实清楚、证据充分即构成犯罪的才开庭审理，其他情形则不开庭审理。这就意味着，一个案件一旦决定开庭就表明人民法院已经认为被告人构成了犯罪。在此情形下，无论被告人自行辩护还是辩护人为其辩护，已没有多少实质意义，更多的则是象征意义、形式意义。

　　96年《刑事诉讼法》第150条则规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”这就表明人民法院在开庭前对案件只进行程序性审查，只要控方提供的程序文书齐备就应开庭审理。被告人是否有罪只有通过开庭审理才做裁判。显然，这就为被告人本人及其辩护人进行辩护并对案件裁判产生实质性影响提供了空间。

　　上述修改变化，仅从法律条文的字面上看，似乎与被告人及其辩护人行使辩护权没有什么关系，但在实质上有着至关重要的影响，从一定程度上讲，它使刑事审判中的辩护制度从象征意义走向实质意义。

　　2、扩大了刑事法律援助的范围和刚性要求，并明确了承担法律援助义务的主体。

　　在79年《刑事诉讼法》中对于公诉案件被告人没有委托辩护人的，要求人民法院可以为其指定辩护人；被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。但是法院指定谁担任辩护人法律规定并不明确。

　　96年《刑事诉讼法》则大有改观。首先，明确规定接受人民法院指定担任辩护人的主体是“承担法律援助义务的律师”；其次，扩大了法院指定辩护的案件范围，不仅有“被告人是盲、聋、哑或者未成年人没有委托辩护人的”，而且还有“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的”，此外还有“被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的”。但是，对于盲、聋、哑或未成年人以及可能被判处死刑的被告人，法律要求“应当”为他们指定辩护人，对于其他被告人，法律要求“可以”为他们指定辩护人。上述规定不仅解决了在刑事审判中对特定被告人指定辩护的问题，而且是在中国法律上首次确立刑事法律援助制度，在中国法律援助制度发展史上具有里程碑意义。

　　3、辩护人从原来可以查阅指控案件的全部材料变为只能查阅部分材料。

　　根据79年《刑事诉讼法》第29条的规定，在刑事审判程序中，辩护律师可以查阅检察机关向人民法院提起公诉时移送的全部案卷材料。但是96年《刑事诉讼法》将原来检察机关向人民法院提起公诉时移送全部案卷材料改变为只向人民法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，这就造成虽然该法第36条规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但事实上只能查阅、摘抄、复制检察机关移送到法院的上述材料，也就是部分材料。显然，这一变化对于辩护律师履行辩护职能是极为不利的。有人将此称为96年《刑事诉讼法》在刑事辩护制度上的一个倒退。

　　4、增加了辩护人特别是辩护律师从事辩护活动的执业风险。

　　96年《刑事诉讼法》在把律师及辩护人介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，还增加了79年《刑事诉讼法》不曾有的第38条的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究刑事责任。”与该规定相适应，1997年修改《刑法》时也增加了第306条的规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”增加上述规定也许立法者的初衷是善意的，目的在于保证刑事诉讼活动依法健康地进行，但在客观上极大地增加了辩护人特别是辩护律师从事刑事辩护活动的执业风险，甚至成为有的办案机关、办案人员滥用职权，打击、迫害辩护律师的“合法”依据。

　　除了上述规定外，96年《刑事诉讼法》还规定审判阶段辩护律师可以同在押的被告人会见和通信；辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证等等。此外，辩护律师以及其他辩护人在庭审活动中有权向法庭举证，有权向控方证据质证，有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，有权与控方展开辩论等。

　　立法上的变化给司法实践中的刑事辩护，既带来了积极的影响，也产生了消极的后果。积极影响主要表现在，由于开庭前人民法院不再对案件进行实质审查，不能形成“被告人已经有罪的”的预断以及庭审方式发生变化，控、辩、审三方各司其职，各负其责，辩护律师以及其他辩护人出庭辩护不再是“走过场”，而是“真刀实枪”地与控方展开理性、平等地对抗，辩护职能得到了较为充分的发挥，对裁判结果也产生了积极的影响。据笔者对江西、新疆两地103名执业律师进行问卷调查，对于其以往办案中辩护意见被审判机关采纳的情况，表示采纳不足20%的有15人；表示采纳20—30%的有21人；表示采纳40—50%的34人；表示采纳60—70%的23人；表示采纳80%以上的有10人。总体上看，表示采纳40%以上的达67人，占总人数的65%，笔者作为曾从事10年刑事辩护工作的执业律师，感到这一比例还是相当乐观的。