笔者赞同第二种观点，即主张对于“不利益”应当以判决的主文和判决的理由两项内容为识别和判断是否“不利益”的标准。其理由有二：首先，从大陆法系国家有关既判力范围的立法规定来看，虽然有的国家立法上明确规定既判力以判决的主文为限，如《日本民事诉讼法》第114条第1款规定：“确定判决，只限于包括在主文之内的有既判力。”{1}但是也有的国家立法上并不将既判力的范围限制在主文的范围以内。例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第322条第1款规定：“判决中对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。”{2}即就立法的角度上看，《德国民事诉讼法》并未将既判力限制在判决主文的范围以内。换言之，只要是对于诉讼请求的裁判就有既判力。由于对于诉讼请求的裁判包括了主文和理由，因此，从字表含义上看，在德国民事诉讼中，判决理由是具有既判力的。不仅如此，即便是规定既判力“只限于包括在主文之内的”日本，在对于这一立法规定的理解中，也有日本学者认为虽然“现在，我国《民事诉讼法》规定只有‘主文’里包含的内容才有既判力”，但是由于“判决的主文只表示裁判的结论，请求是基于何种理由进行裁判的在判决的理由进行了说明”，所以“‘主文里包含的内容’指判决主文和判决的理由里表示判断主文内容的部分（如判决主文里写明‘被告应向原告支付100万日元’其理由表明‘这是某种物品的买卖货款债权’，这时，对买卖货款债权100万日元的存在便产生既判力）。”{3}由此可见，从大陆法系各国的立法规定来看，这种主张和观点是有法律根据，以及得到一些国家的立法支持的。
其次，从司法实践的角度上看，如果将既判力仅仅局限于判决的主文以内，完全否定判决理由的既判力，在许多具体案件中将无法识别和判断是否“不利益”。例如以驳回上诉的判决为例，由于驳回上诉的判决的主文只是判决驳回上诉，除此之外本身没有说明什么，这种情况下对于上诉人而言要判断和识别是否“不利益”，就必须考察裁判的理由以及理由中的有关判断，从而才能得出是否“不利益”。即通常情况下虽然判决的理由没有既判力，即对于上诉人不产生实质上的不利益，但是由于判决主文中的依据大多来自于判决的理由，以及判决理由中的判断，两者之间存在十分密切的联系，因而在情况较为复杂以及根据判决主文无法判断和识别的情况下，就需要考察判决的理由，因此，第一种观点完全将判决的理由排除在既判力之外，显然是不利于司法实践中对于某些案件是否“不利益”的判断和识别的。
三、“不利益”与“上诉利益”的区别
“禁止不利益变更”原则中的“不利益”与大陆法系民事诉讼理论中的“上诉利益”是两个存在一定联系又不尽相同的概念。为此，从把握“禁止不利益变更”原则的角度上看，无论是对于两者的含义、性质还是意义从理论认识的角度都是应当予以明确，也应当加以区分。
所谓“上诉利益”，日本学者称之为“不服之利益”，它指的是提起上诉的当事人被声明不服的一审裁判所确定的应当承担的不利益。这种不利益最为常见的表现形式就是一方当事人的败诉。在初审裁判中，当事人被法院判决承担的不利后果，即为“不利益”。换言之，当事人只有在被初审法院判决承担不利后果，且当事人对于法院判决承担不利后果的裁判不服，有要求改变、除去这种不利后果的必要和利益的条件下，当事人才具备了“上诉利益”，也才有权向上一级法院提起上诉。如果初审判决结果对于当事人有利或者全部依当事人的诉之声明而为之，该当事人对于此种裁判结果不仅无不服可言，即不存在“上诉利益”，也没有提起上诉的必要。“谁获得了他通过权利保护申请而要求的东西，则他就没有理由对法院裁判声明不服”{4}。
在大陆法系主要国家中，虽然就立法规定的角度上看，一些国家并未以法条的形式对“上诉利益”明确加以规定；但是就大陆法系民事诉讼基本理论以及各国司法审判实务的角度上看，无一不承认有关“上诉利益”的学说，可以说“上诉利益”不仅是民事上诉程序中一个十分重要的概念，而且也是上诉法院判断上诉人的上诉是否合法的一项重要条件。
