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软法视野中的行政行为

  
  如果法的语言具有诗的功能,[12]那么它的效力机制将迥然不同。试比较下列两句话:

  
  “天行无常,不为尧存,不为桀亡”。——《荀子·天命》

  
  “花自漂零水自流”。——李清照《一剪梅》

  
  这两句话的字面意思,都是说天地万物自然存在,不与人相关,但第二句话的重点显然不是其字面含义,而是字里行间透出的言外之意:花独自在飘,水独自在流,全然不顾离人的孤独与相思;这种言外之意恰恰与其字面意思完全相反:一枝一叶总关情啊。此外,这句诗所表达出来的意境,也不是任何符号性语言的所指,它本身就是由作为“能指”的诗语言创造出来的,简言之,在诗中,能指与所指尚未分离。在日常语言中,能指与所指相统一的现象也很常见,最典型的例子是骂人,比如骂娘,有人声称要与对方的母亲发生最亲密的身体接触,显然,骂人的效果并不依赖于语言的所指真实地发生,也就是说,骂人者并不需要真正地与对方的母亲发生性关系。

  
  诗的例子表明,语言并非总是单纯的符号,思考一下语言的其他功能,或许对我们理解软法现象会有帮助。律法的效力及其强制性,只有在能指与所指相互分离的情况下才有意义,当二者没有严格分离的时候,法的强制性不再存在,而法的效力也必须以不同的模式来理解。

  
  (三)软法的本质是一种官方叙事

  
  首先看宣示性规范。指导性规范容易被视为是“软化”的律法,而宣示性规范无论如何都不可能用律法的效力模式去理解,因为它对人的行为不作任何指示,也不存在是否遵守的问题。但如果由此认为宣示性规范没有法的效力,那就错了,如何理解宣示性规范的效力,是最能考验法学家理论功底的事情。最典型的宣示性规范,是宪法序言,它的效力问题让学术界进退两难:作为最高大法的重要组成部分,说它没有法的效力,讲不通;说它有效力,又讲不清这个效力是怎么回事儿。其实解决宪法序言是否有效力,有一个简单的方法,那就是把宪法序言放到别处去,看看效果有什么不同,比如,把序言放在政策内参里、小学课本里,或者放到小说里,同样的内容,还会产生同样的效果吗?显然不能。宪法序言只有作为法,才能产生相应的效果,这说明,宪法序言具有法的效力无庸置疑,关键的问题只是如何解释这种效力。宪法序言的内容,主要是说明立国的历史背景、社会基础及其政治方向,从而影响人们对国家政权及其各项法律的态度,而这些效果是否能够达到,达到的程度,受序言之地位的影响,只有把这些文字放在最高大法里、放到最高大法的最显要位置,才能达到最强烈的政治宣示效应。宪法序言产生效力的机制,类似于文学,小说、诗歌的叙事能够深深地影响人们的世界观及其行为,两者的不同在于,文学叙事的影响力只源于艺术性,而宪法叙事的影响力主要来源于宪法的身份和地位。当然,宪法序言的效果,也受这种叙事的艺术性和科学性的影响,但最关键的仍然是宪法的身份,把这些文字放在宪法序言中,说明它们在立国者的心目中具有崇高的地位,人们当然会对这些文字刮目相看。

  
  宣示性规范不限于宪法,日常政治生活中也会有大量宣示性文件,如白皮书、立法草案的说明、政策声明、国情咨文、示范性技术标准、对模范人物的官方介绍、政府工作报告等,古代对节妇、忠臣孝子的表彰也都属于宣示性规范。它们的意义不是下达命令,而在于改变人们对事情的看法,要达到目的,叙事的艺术性和科学性就非常重要,不象律法,只是简单粗暴的命令。


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