“2005 年岁末，法学界的一大亮点是软法(soft law)研究的兴起。”[①]对此，梁剑兵先生预言：“这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。”[②]我对梁先生的惊人预言暂不置评，只以行政行为的概念界定为例，探讨软法理论对于传统的“硬法”思维的革命意义。

　　一、软法的语言学分析

　　国内外学者们对于软法概念的界定并不完全一致，但大都是指那些不依靠公共权力强制执行，但事实上具有约束力的规则。软法概念能否成立，关键在于如何理解软法的效力，因为传统法理学认为法律效力来自于国家强制力的保障，那么失去了国家强制力的软法还算是法吗？

　　我们需要对软法的“软约束力” [③]与律法[④]的强制力进行比较。软法的数量远远大于律法，却一直属于“沉默的大多数”，[⑤]它的存在之所以会受到怀疑，“主要在于软法不符合‘法律是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的阶级意志的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和’这一传统的法律概念定义，从而出现‘软法不是法’的问题。”[⑥]

　　事实上，只要我们如果把“法”与“法律”区别开，软法的成立就不会再有障碍，法的传统定义只适用于“法律”即律法，而不是全部的“法”。由于传统法律定义的束缚，软法研究者仍然有意无意地把软法视为某种不完全的、非典型意义的律法，如翟小波就提出，软法是“国家法”概念的类比用法。[⑦]也有学者意识到了软法与律法有质的区别，非律法理论所能准确描述，如王申所言：“虽然学者们已竭力想将软法的特征尽量表述完整，但仍难以做到，因为它已经超出了我们原本对法的理解和认知的范围。”[⑧]

　　下面运用语言学的方法分析软法的“软效力”。

　　（一）法律语言的能指与所指

　　要问何谓法、何谓软法，关键在于理解法的效力。法的效力首先是一种语言现象，当我们说某部法令或合同具有“效力”，无非是说它能够并且应当被某种实际的行为所实现。这种意义的“效力”依赖于下列两个语言学假设：一是语言的能指与所指相分离，二是所指与能指严格对应。这两个条件不但是律法产生效力的前提，也是自然科学能够成立的前提：能指与所指相互分离，思维才有可能剔除感性因素，也才有可能达到“理性”；而所指与能指的严格对应，则保证了科学命题的真实性以及法律的确定性。如果法律语言的所指根本不存在，[⑨]那么法律就不再有效；如果法律语言的所指不确定，那么它对当事人行为以及法官裁判的指示都无法明确，法律将丧失其确定性。

　　由于软法语言所指示的行为并不要求必须发生，当事人有自由选择的空间，因此，其效力机制难以用律法的原理解释清楚，因为不履行软法的行为不能视为“违法”。这样以来，软法作为“法”的资格确实就岌岌可危了，除非能找到一种与律法不同的效力机制。

　　为简化分析过程，可将软法分为两类，一类是指导性规范，其内容和律法规则相同，差异只是不具有强制性；另一类是宣示性规范，它和律法规则全然不同，因此一直被法学界忽视。律法的有效性依赖于能指（法律条文）对所指（当事人的行为）的限定作用，而目前的软法研究就处在这种“硬法思维”的支配之下，其本质是把法律理解为命令。在命令模式下，宣示性规范完全被忽视，指导性规范则成为“软命令”——自相矛盾的概念，这是软法生存危机的根本原因。

　　然而软法并不是命令，也不存在能指（法律条文）对所指（当事人的行为）的限定，软法语言的所指与能指尚未完全发生分离。

　　（二）作为法出现的诗化语言

　　在现代自然科学思维的支配下，人们理所当然地把语言理解为符号，遗忘了语言的原始功能，即诗的功能。符号性语言是诗的退化形态，“诗自身从非只是一日常语言的较高样式，不如说相反；日常语言是一种被遗忘的因此而耗尽的诗，在那儿几乎不再有召唤在回响”。[⑩]诗性被耗尽之后，语言就变成了当代人所熟悉的一种符号，[11]它是理性思维的载体，也是律法规则的载体。