其次是指导性规范。目前这是软法研究所关注的焦点,在硬法思维支配下,只有这些直接指向人们具体行为的法,才能进入法学家的视野。表面上看,指导性规范与强制性规则的内容完全相同,区别只在于当事人是否有选择的自由,如果按照这种理解思路,软法的效力问题就不可能得到解决,软法是否具有法的资格,也就大打折扣。其实,指导性规范根本不同于律法,而与宣示性规范相同,二者都是通过“叙事”的方式发挥法的作用,宣示性规范叙述的事情不直接表达叙事者的任何期望和态度,但指导性规范却直接“叙述”了官方叙事者的“要求”,但这个要求不是以命令方式发布,而是采用“叙事”的方式,叙事者没有命令当事人,只是表达官方的立场。指导性规范能够发挥多大的作用,取决于民众对叙事者的信任程度,以及叙事内容对当事人利益期待的改变。
因此,无论宣示性规范还是指导性规范,其效力机制的产生都类似于文学叙事。软法“叙事”的艺术性和科学性,对软法的效力有举足轻重的影响,但是软法产生效力的根本因素,仍在于叙事者的特殊身份,正是这种身份,使软法与纯粹的文学、新闻、科普资料和其他民间叙事区别开来。自从梅因的《古代法》出版以来,“从身份到契约”成为现代法学普遍认可的原理,其实身份的影响力在公法中普遍存在,之所以被忽视,是由于私法的形式主义所造成的盲点。
当然,身份是软法区别于普通叙事的关键,并不意味着只有国家机关才能成为软法的叙事主体,任何具有公信力的团体和组织都有可能。最典型的例子是高校,无论国立还是私立大学,只要具有足够的名望,那么她所发布的文件就可能具有软法效力。大学所颁发的文凭,其效力也基本上取决于其名望,而非法律的强制力量,这就是人们都希望报考名牌大学的原因。
二、意思表示与观念表示
软法的“叙事”模式,给我们理解行政行为带来了巨大的启发。从司法实践来看,行政行为的定义涉及到司法审查的受案范围;从纯理论的角度来看,行政行为与法律行为、事实行为这两个概念的关系是界定行政行为的关键。
事实行为、法律行为和行政行为三者之间是什么关系?这一问题在传统的硬法思维中是不可能得到解决的。按照律法理论,在事实行为和法律行为之外不存在第三种行为。[13]定性行政行为的困难主要在于,行政奖励、行政规划、行政指导和行政确认等,并不包含设权意思,很难将它们归入法律行为范畴;但这些行为确实表达了官方的意志,也绝对不是事实行为。
法理学认为,行为的效力或者产生于当事人的意思表示,或者是由法律直接规定,那么行政行为的效力究竟是法定的还是由意思表示产生的呢?
(一)法定主义和法律行为主义
在法理学中,法律调整机制有两种模式,即法定主义和法律行为主义。法定主义不允许当事人自由选择,只要法定的事件或事实行为一旦发生,“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”。但在法律行为制度下,事件、事实行为等社会现实因素并不能直接引起法律关系的产生,它们的法律意义取决于行为人的选择。法律行为的核心是行为人的意思表示,它是行为人“基于意思表示而设定权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为,尽管事实行为也是在某种目的支配下作出的,但其法律效果依法律的规定产生,因而属于法定主义的范畴。
很显然,事实行为与法律行为的二分法完全遵循硬法的逻辑:一切法律效力,都起源于作为能指的符号性语言所具有的指示力量,如果能指存在于法律条文中,就是法定主义模式,如果能指来自于当事人的意思表示,就是法律行为主义的生效模式。事实行为不包含意思表示,也就是不存在作为能指的符号性语言,因此,其法律效力只能直接源于立法中的能指;法律行为是一种意思表示,本身包含着能指,因此其效力源于自身的意思表示。这种二分法对于民法学来说也许是令人满意的,但要解决行政法学的基本理论问题,却显得捉襟见肘,因为公法上许多行为既不是单纯的事实行为,也不能归结为设定权利义务的意思表示。以产品质量检验为例,质检局公布抽检结果,并不包含任何权利义务的设定,因此不是法律行为;但质检结果是由官方通过正式法律程序公布的,也不同于单纯的事实行为。官方发布的质检结果,与消费者群体中流传的产品质量评价,在内容上没有什么本质区别,不同的只是发布者的身份,因此,这一类行为的效力与符号性法律语言的指称力量无关,它与行为的具体内容和行为人的身份有关。
(二)行政行为的效力来源既非法定,也不是意思表示
由于许多行政行为的内容并非是设定权利和义务,所以把法律行为的模式套用到行政行为之上,必然引起很多理论困难,也会限制司法审查的受案范围,因为采用法律行为模式,不包含意思表示的行为就被排除在行政行为之外,从而也排除在司法审查之外。以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为,由于其适用范围十分有限,无法适应现代行政救济扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后,传统理论在德国行政法学界遭到批判,至60年代,德国法学者开始拒绝采纳传统学说,逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新理论可称为“客观意思”说,[14]它全不顾行政机关行为的主观意图,而仅以行为的客观效果为判断标准,但它并不认为行政行为与事实行为没有区别,因为“意思表示”仍是行政行为的构成要件。简言之,行政行为必须包含某种“意思”之表示,但无论其“意思”表示是否以设定权利为目的,都可以视为行政行为。“客观意思”说的确立虽然在实践层面上实现了诉权扩张,在学理上却陷入了自相矛盾的境地,大大模糊了法律行为与事实行为的效力差异,也完全背离了创设法律行为概念的初衷。