“自生自发秩序”是理性的，“人为设计”的秩序却是非理性的，造成这种悖论的根源是哈耶克混淆了秩序的生成和秩序的运转，而且他对两种秩序的定义标准也不一致。法治秩序的自生自发性，是从秩序的生成着眼的；行政秩序必须依靠人为的控制和领导，却从秩序的运转着眼。从发生学的角度来看，一切秩序都是“自生自发性”的，比如中国古代的皇帝专制制度最符合哈耶克所谓的外部秩序概念，但有一点必须弄清楚，是皇帝制度造就了皇权，而不是皇权造就皇帝制度，皇帝专制作为一种历史久远的制度，绝对不是任何个人能够设计出来的。两种秩序的区别不在于形成过程，而在运转模式：法治不依靠某个核心的操控，而是“它的要素在应对其所处的当下环境时遵循某些规则的结果”，[25]但缺乏相应规则的“行政秩序”必须依赖于一个中央组织。

　　（三）行政行为的非指令性

　　哈耶克混淆秩序的生成和秩序的运转，其认识论根源是过于崇拜理性，虽然他一直在提醒人们不要过分迷信人的理性。行政秩序之所以必须有一个中央组织，就因为它不能主要依靠理性来运转，因此理性的缺陷是“外部秩序”必须存在的根据，但哈耶克却以此来论证“外部秩序”不应当存在。从人类理性的缺陷推出“外部秩序”不应当存在，有一个预设的前提，那就是任何秩序都只能依靠理性的规则运转，不能有其他手段，“著之官府而布之于百姓”的“法”也仅具有指令性，不可能再有其他功能，但这个预设是错误的，儒家强调“仁政”，就是意识到了“法”的非指令效应。

　　现代法治奠定了社会生活的基本骨架，然而人类生产和生活的日常秩序，却依靠第三种力量。没有交通法，公共道路仍然有可能维护得很好，只要国民高度自觉，并有一支高素质的交管队伍；没有宗教法，但宗教仍然可能兴旺发达，只要有虔诚的信徒，并有一批恪守清规的僧侣。这第三种秩序就是人们通常批判的所谓“人治”，因为它的有效运转依赖于“人”，其政治基础是行政制度，而非法律制度。这是最广义的“行政”，不限于国家行政职能，只要是在某些组织的领导或号召下，能够形成某种公共秩序，都属于行政法学需要研究的“行政”。

　　司法组织和司法制度是法律行为的效力基础，行政组织和行政制度则是行政行为的效力基础。因此大学文凭的效力不是来自于法律，而是由大学的教育质量和声望所决定。质检局的产品质量检验结果之所以有效，也不是因为法律的强制力，而是由质量监督局的技术水平和一贯信誉所决定。一般而言，大学和行政机关由国家设立这一事实，就使它的行为具有足够的公信力，除非这个政权已经完全丧失了民众的信赖。

　　典型的行政行为并不表现为指令，如赞美、谴责、确认、指导等行为，它的效力在逻辑上不具有必然性，它能够达到的效果既取决于行政机关权威的大小，也受公民个性的影响，因而表现出极大的不确定性。即使是具有明确指令的行政行为，其决定的根据仍然可以，并且经常是不确定的，因为对于行政决策而言，律法规则往往并不构成充足的根据，决策者必须依靠某些“地方性知识”甚至是个人直觉。这两种情况都使行政管理不可避免地具有强烈的人治色彩，不过本文主要关注行政行为的非指令性，文章后面会交待行政行为在什么情况下可以转化为法律行为。

　　总之，行政行为的因果机制，既不同于自然科学原理，也不同于法律规则，它取决于行政制度运转的现实状况，取决于民众对行政机关的态度，因此它是经验性的、地方性的。在西方早期的三权分立体制中，行政制度与法律制度平行，[26]然而当今的发展趋势是逐渐把“行政”纳入“法治”的轨道下。行政权力需要“法治”，说明它原本就不是按规则运作的。有人可能会问，行政职能是否应当实现完全的规则化？规则化是否是未来行政职能的必然归宿？答案自然是否定的，但对这个答案的论证不是现在的任务，这里只需要指出行政职能的现实状况就够了。

　　四、行政行为概念的转变

　　民法法治的确立和行政法治的推进，使一部分行政行为逐渐演化为行政法律行为。由于西方法学的律学本性，最先进入行政法学视野的却不是纯行政行为，而是行政法律行为，其核心特征是将普遍性的规则适用于具体事实并以单方面的意思表示产生、变更或消灭权利义务关系。学术界对行政行为的定义虽然有很多争议，但基本上不脱离这个核心，分歧的焦点主要在于行政行为是否包括行政立法、合同、私法活动以及内部行为。

　　按照王名扬的权威性归纳，法国的主流观点认为行政行为“是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，”并且“主要是根据行政法院的判例而产生的理论”。[27]奥托·梅耶揭示了行政行为的本质特征，他将行政行为的概念定义为“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”，[28]在德国至今仍然有决定性的影响。当代德国学者毛雷尔认为，如果对联邦行政程序法第35条第1款的规定进行措辞上的缩减，行政行为即可定义为：“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”。[29]