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软法视野中的行政行为

  
  突出行政主体的个性和行政活动的具体内容,最大的价值在于为实现实质正义提供法理依据。私法只关注权利和义务,最终必然强调形式正义而忽略实质正义,这有其正当性,但是公法不能仅关注形式正义。民事权利的逻辑结构高度抽象,几乎不考虑权利客体的物性差异,诸如动产和不动产这样的分类,主要是基于交易程序的考虑,与实质正义无关。行政管理领域十分庞杂,如果仍然象民法那样只运用几个抽象的逻辑模型,根本无法涵盖现实的行政事务。

  
  在公法中,规则、权利、形式正义都是远远不足够的,我们还必须考虑行政管理的专业内容,因此只有叙事模式才能胜任。

  
  (四)抽象行政行为将得到更准确的定位

  
  行政审判中法院如何“参照规章”?规章以下的规范性文件,尤其是最近流行的“裁量基准”,在司法审判中具有什么样的地位?抽象行政行为属于当事人(行政主体也是行政法的一方当事人)的行为,却又有几分象法律,当裁量基准不违法的时候,法院是否必须运用这些基准来判断具体行政行为的合法性?如果裁量基准必须被适用,是否对行政机关的自由裁量权构成了不正当的限制?如果可以不适用,那么这些规范性文件的效力又如何能得到体现呢?

  
  此类问题,在律法理论中不可能得到合理的解决。以叙事模式来分析,无论将规范性文件视为软法还是抽象行政行为,都可以解释他们的效力和司法地位。人民法院审判案件,“以事实为根据,以法律为准绳”,我国三大诉讼法的这一共同规定,隐含着规则与事实的截然二分。软法的存在实际上打破了这种二分,如果某部软法只是陈述事实,那么它就既非纯粹的规范,也不是单纯的事实,而是介于规范和事实之间的混合物。

  
  规范与事实的截然二分本来就带有理想的性质。当法律规则含义不明的时候,二者无法进行明确的区分,比如“基于公共利益需要,可以征收私人财产”这一规则,在公共利益这一概念含义不明确的条件下,就会出现规范与事实的竞合。如果政府认为建设学校属于公共利益,这既可以理解为对上述规则的解释;也可以理解为对事实的认定:有学校需要建设,即意味着公共利益确实存在。这就是说,只有在法律规则含义非常明确的条件下,规范与事实才能进行截然二分,而这对于行政活动来说基本上是不现实的,否则就不会出现行政自由裁量权。

  
  软法的叙事模式可以在事实与规范之间搭起一座渐进式的桥梁,纯粹的事实和纯粹的规则位于这座桥梁的两端,而中间属于混合地带。软法介于规范与事实之间,而行政行为介于法律行为和事实行为之间,由于叙事模式能够涵盖命令模式,因此,律法可以被视为软法的理想类型,而行政法律行为则是行政行为的理想类型。

  
  在我国的行政诉讼中,只有法律、法规能够作为法院的依据,即准绳,而规章只有参照作用,这可以印证软法概念的强大解释力量。规章以下的规范性文件属于软法,不具有命令性(至少对于法院来说是这样),只是对政府立场的陈述,如果下级的决定与之不符,并不必然证明决定的违法,因为在司法语境中,行政违法是指行政行为违反法律和法规,保障政策的贯彻并不是法院的任务。由于上级具有更高的权威,因此,是否符合规章等规范性文件,就成为法院判断行政行为是否合法的重要根据,但不是决定性的标准。在法院拥有足够相反理由的情况下,符合规章的行为也有可能被判决违法,违反规章的行为也有可能是合法的。

  
  行政规范性文件在司法审判中的地位,相当于证据,与普通证据不同,它们属于“规范性证据”。法院不负责保障行政行为符合规章(或其他规范性文件),合规章性只是行政合法性的一个重要考虑因素而已。规章由于制定机关级别较高,程序较为严格,所以具有最高的证明效力,法院应该给予最高级的尊重,易言之,规章是最接近律法的行政软法。

  
  五、行政行为的定义

  
  传统的定义都局限于律法理论的框架之内,对事实与法律、抽象与具体、内部与外部等几个问题进行区分。从软法理论出发,定义行政行为的关键是厘清“叙事”和“命令”的关联,在于摆脱原子化的个人主义思维定式,在于树立美学化的世界观。纯行政行为的效力,不是通过命令免除或赋予权利、豁免或科处义务,而是通过叙事产生的一种“类文学效应”。行政法律行为是叙事方式定型化之后的产物,是行政行为的理想类型,这时,观念表示便抽象为意思表示。

  
  “叙事”与“命令”的差异只在于内容,单从程序上看,所有的行政行为都构成一个“决定”,并且这个“决定”必须在“官方程序”之中作出。程序,是一个重要的法学概念,是区分官方叙事和民间叙事的关键,同时,程序也是身份的标志,不同主体之间的身份差异,必须通过程序来辨认。法国出于划分行政法院和普通法院管辖权的需要,须对行政行为和私人行为作区分,但一直找不到统一的区分方法,“最高行政法院在决定管辖权的时候,不是采取一个标准,而是采取几个标准”。[30]之所以找不到统一标准,是因为统一的标准根本不存在;命令与协商的区别一目了然,但官方叙事和民间叙事本来就没有非此即彼的界线。


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