软法理论进入行政法学,将使行政行为的概念产生重大的改变。
(一)权利和义务的设定不再是必备内容
在律法思维中,法律行为是行政行为概念的底本,法律行为以设定权利义务为内容,行政行为离开权利义务也无法得到定义,行政行为的本质无非是产生、变更或消灭权利义务关系,它和民事法律行为的区别,主要在于其单方性。
在软法视野中,行政行为的核心要素不是意思表示,而是观念表示,其内容远不限于权利义务的予夺问题。通过行政行为,行政机关可以表达自己的赞赏或谴责、批评等立场,也可以发表对公共或私人道德、艺术、科学技术、经济状况等问题的看法,对国家法律或政策的理解,以及对自身未来行动的计划,总之,现实生活有多么丰富,观念表示的内容也会有多么丰富。
当然,行政行为并不排斥权利和义务,在以控权为目标的红灯理论中,行政行为对公民权利义务的予夺是行政法学关心的唯一内容,“凡法律未明确授权的事项,政府皆不可为”,这句话就出于典型的红灯理论。其实,行政机关“不可为”的事项只限于侵害公民权利的事项,我们无法想象,没有国会的授权,行政机关连一句话都不能说。由于大多数政府行为并不直接涉及公民的权利义务,在这些领域里,政府实际上享有广泛的自由,法律的限制基本上是徒有虚名,真正束缚政府手脚的,是社会道德、民意等法律之外的因素。
可以看出,软法理论大大开阔了我们观察行政行为的视野,也为规范政府行为提供了更为有效的理论工具。
(二)行政效力与法律效力被区分开来
如上文所述,通常意义的法律效力,是指法律规则或意思表示的内容能够且应当被某种具体的行为予以落实。然而,诸如
宪法序言、政策纲要这一类无法强制实施的规范,也不能否认它们具有法的效力。
宪法序言的效力不具有行政性,也非严格意义的法律效力,本文不予讨论,但许多行政行为的效力确属于行政效力无疑。
法律效力是法律规则严格界定的,最终体现为法律条文与具体行为之间的对应关系,由于这种关系忽略了身份等现实因素,因而可以用纯逻辑的方法予以定义和研究。所谓行政效力,是指借助于行政组织的人力、财力、技术、公信力、行政级别等社会现实因素,为观念表示赋予的官方权威。法律效力是“理性的”,而行政效力是“感性的”,但是二者无论在内涵还是外延方面都会有交叉,法律效力源于行政效力,但又高于行政效力。就程序而言,二者没有区别,所有的行政行为都具有法律效力,因为它们在程序上都构成一个“决定”,并能够引起程序权利的改变。
行政确认、行政指导、行政奖励(尤其是精神嘉奖)等纯行政行为,在实体上只具有行政效力,不具有严格意义的法律效力,因为它们没有处分性,不直接改变权利和义务。大学发放学历和学位,在实体上并不能为学生授予任何权利,所谓的“权利”都是间接产生的,它实际上是社会对大学教育水平的认可和尊重,但这种尊重是学校和学生都无法控制的,更谈不上“设定”。
行政处罚、行政许可、行政征收等,是法律化的行政行为,简称行政法律行为,它们的效力都是由意思表示设定的。这一类行为的行政效力被法律效力所吸收,不必再单独讨论。
(三)行政主体的个性能够得到反映和尊重
在传统的律法理论中,行政行为的根据是法律,其效力是权利义务的予夺,行政机关自身的特点以及行政行为的具体内容(艺术性、科学性、专业性)都被忽略了,成为一个抽象的法律符号。如果法院变成法律符号,这是令人满意的,因为法院的任务就是执行法律,法官不应有个人意志,更不应该有个性。但行政机关的任务并不是执行法律,犹如公民和公司的任务不是执行法律一样,它们有实际的管理任务或生活追求,其中大部分内容不能为抽象的法律规则所包含。
如果法律不能提供充分甚至适当的行为根据,那么忽略行政机关的个性就是掩耳盗铃的作法。在学位发放和医疗事故鉴定中,法律只能提供一些程序性规则,在实体内容上法律几乎完全缺席,如果将行政确认定性为权利义务的予夺,难以实现逻辑上的自洽不说,还必须忽略其技术性内容。意思表示不能容纳的内容,观念表示却可以容纳,以叙事模式定义行政行为,行政主体的特殊个性和行政活动的实质内容就都可以被考虑进去。这样就可以理解,为什么同样是本科学历,不同大学的含金量会有不同;同一学校,不同招生和教学方式培养出来的学生,也会有区别。同样内容的规范性文件,行政级别或制定程序不同,其行政效力和受法院尊重的程度也会有不同。