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犯罪构成理论:从要素集合到阶层体系

  [68] 【美】丹尼斯•舍伍德著:《系统思考》,邱昭良、刘昕译,机械工业出版社2004年版,第4页。
  [69] 【德】耶塞克:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第246页。
  [70] Schünemann,Die function der Abgrenzung von Unrecht und Schuld, in: Schünemann/de Figuerredo Dias(Hrgs.), Bausteine des europaischen.转引自许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾成阳印刷股份有限公司2000年版,第61页。
  [71] 曲新久:“犯罪论体系片语”,载《政法论坛》2003年第6期。
  
【注释】 
  北京大学刑法学博士(2007);德国弗莱堡大学马克斯-普朗克刑法研究所访问研究人员(2005-2006);台湾东吴大学法学院访问交流(2007)。2007年起任教于对外经贸大学法学院,目前为清华大学法学院博士后研究人员。 
   
  本文的选题得益于导师陈兴良教授的启发。在写作过程中,陈老师曾借予大量学术资料,并指导我在基本概念的使用上反复推敲,在此敬谢。
【德】弗兰茨·;冯.李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第2页。


1陈兴良:《刑法的启蒙》题记,法律出版社1998年版。
2 这方面的文章有阮齐林:“评特拉伊宁的犯罪构成论”,黄丁全:“犯罪论体系的构成性考察”,载陈兴良主编《刑事法评论》(第13卷),中国政法大学出版社2003年版;薛瑞麟:“嬗变中的俄罗斯犯罪客体”,载《比较法研究》2000年第2期等。
3 这方面的文章有姜伟:“犯罪构成比较研究”,载《法学研究》1989年第3期;李洁:“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”,载陈兴良主编《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版;刘艳红:“我国与大陆法系犯罪论体系之比较研究”,载《中外法学》2004年第5期等。
4 这方面的文章有陈兴良:“犯罪构成:法与理之间的对应与紧张关系”,载《法商研究》2003年第3期;赵秉志:“论犯罪构成要件的逻辑顺序”,载《政法论坛》2003年第6期;曲新久:“犯罪论体系片语”,载《政法论坛》2003年第6期;周光权:“犯罪构成理论与价值评价的关系”,载《环球法律评论》2003年秋季号;夏勇:“我国犯罪构成理论研究视角疏议”,载《法商研究》2003年第2期等。
5 这方面的文章有何秉松:“犯罪理论体系研究论纲”,载《政法论坛》2003第6期;陈兴良:“犯罪构成理论:比较、阐述与讨论”,载《刑事法评论》(第14卷),陈兴良主编,中国政法大学出版社2004年版;张明楷:“犯罪构成理论的课题”,载《环球法律评论》2003年秋季号等。
6这里的要素是一个广义的概念,既指一些最基本的要素比如“行为”或“结果”等,也指对这些同类要素的简单归类,即所谓“客观要件”或“主观要件”等。在本文中都以“要素”统一称之。
7 参见韦伯:《经济与社会》,上册,林荣远译,商务印书馆1997年,第52页以下。
8 科塞:《马克思.韦伯的著作与学说》,载《国外社会学名著选读》,第131页。
9 前引科塞文,第132页。
10 李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第18页。
11 费尔巴哈:《德意志普通刑法纲要》,转引自何秉松:“犯罪理论体系研究论纲”,载《政法论坛》2003第6期。
12 樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第370页。
13 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第68页。
14 【日】小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社,第7-9页。
15 【日】大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第104页。
16 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第47页。
17 参见钱大群、夏锦文:《唐律与中国现行刑法比较论》,江苏人民出版社1991年版,第86页。
18 参见梁根林、何慧新:“二十世纪的中国刑法学(上)”,载《中外法学》1999年第2期。关于晚清的思想界和法律界为什么在学习外国方面如此推重日本,可参见李贵连:“近代中国法律的变革与日本影响”,载李贵连著《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第75-88页。
19 【日】平日之口:《刑律笔记(总则篇)》,第18-22页。
20 赵琛:《刑法总则》,商务印书馆1944年版,第45页。
21 郭卫:《刑法学总论》,上海法学编译社1932年版,第118页。
22 徐石松:《刑法》,商务印书馆,第45页。
23对这一理论现象的理解要结合当时学术史进展的时间表,中国刑法学的进展一直是以比邻的日本为师的,而同时期在日本刑法学界,比较有影响力的代表人物有牧野英一、大岛茂场、宫本英铕等,从他们著作和主要观点中都看不到对于犯罪构成理论的有力主张。事实上,在日本对于犯罪构成理论的真正的、有力的引进者和倡导者是小野清一郎,但是小野关于犯罪构成理论的系统论述直到《犯罪构成要件理论》一书出版,其时已是1953年。
24 【苏】特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,孽秉忠等译,中国人呢么大学出版社1958年版,第17页。
25 【苏】特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,孽秉忠等译,中国人呢么大学出版社1958年版,第43页。
26 高铭暄主编:《刑法学原理》,中国人民大学出出版社1993年版,第444页。
27 高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第52页。
28 杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1998年版,第68页。
29 以上论文均引自中国人民大学刑法教研室编译:《苏维埃刑法论文选译》,中国人民大学1955年出版以及西南政法学院刑法教研室编译:《苏联刑法论文选》(第一辑)。
30 【苏】孟沙金等:《苏联刑法总论》(下册),彭仲文译,大东书局1950年版,第315页。
31 【苏】别利亚耶夫、科瓦廖夫:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第45页。
32 参见【德】耶塞克:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第251页;柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第19页。
33 【德】李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第176页
34 许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾成阳印刷股份有限公司2000年版,第32页。
35 【日】大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第108页。
36 Roxin对于区分构成要件和违法性的意义做过详尽阐述,可参见许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾成阳印刷股份有限公司2000年版,第37-38页,以及李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第37页。
37 参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第8、9章。
38 陈兴良:“犯罪论体系:比较、阐述与讨论”,载《刑事法评论》(第14卷),陈兴良主编,中国政法大学出版社2004年版。第54页。
39 陈兴良教授提出,在选择使用“犯罪构成理论”还是“犯罪论体系”的概念上,要看具体的语境,我个人认为这是一种比较审慎的做法。参见陈兴良:“犯罪论体系:比较、阐述与讨论”,载《刑事法评论》(第14卷),陈兴良主编,中国政法大学出版社2004年版。第21页。
40 于超主编:《哲学相近概念比较研究》,山东大学出版社1988年版,第17页。
41 【德】弗兰茨.冯.李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第2页。
42 洪福增:“犯罪论之体系”,载《现代刑法基本问题》,台湾三民书局1970年版,第95页。
43 许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾成阳印刷股份有限公司2000年版,第1-2页。
44 李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第19页。


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