由此可以看出,构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层体系中的基本概念,彼此之间有着紧密的推导关系和确定的环节,这种次序不是人为安排的,而是具有内在的逻辑联系,不能任意颠倒。三者之间的关系最终决定了构成要件先于违法性与有责性的判断,构成要件不满足,就无所谓后两者的判断。只有在构成要件该当性的基础上,才能继续进行违法性和有责性的判断。三个要件形成一个过滤机制,各构成要件之间具有递进关系。三者之间的关系是:构成要件具有推定功能,只要行为符合构成要件,原则上可推定构成犯罪;存在违法性,原则上可推定行为人有责任。构成要件该当性、违法性考虑一般情况,其评价标准对所有人平等适用,违法阻却、责任是考虑特殊、例外情况,存在例外情况时,递进式推理即中断。[61] 因此,“三个要件的递进过程,也就是犯罪认定过程,在这一犯罪认定过程中,非罪行为不断被排除,……三个要件之间的位阶是固定的,反映了定罪的司法逻辑。”[62]
相比之下,要素集合中的各个要素之间缺乏推导性,相互间不能够实现合乎逻辑的转化和过渡。
我国学者在评价苏联的犯罪构成理论时认为,关于各个要件的排列顺序没有给出进一步的理论依据,说明苏联
刑法理论中没有重视犯罪构成诸要件之间的内在逻辑,令人“知其然,而不知其所以然”。[63]其实,我倒是认为不是不重视,而是没办法重视,“非不为也,是不能也”。对于整个犯罪构成理论的建构来说,各个要件缺乏前文所说的基本概念的功能,再重视也很难挖掘出逻辑联系!逻辑问题不是人为赋予的,概念之间的关联也不是因为人为重视而产生的,而是内生于概念本身。在我国及苏联的四要件理论中,四个要件都只是单一的、孤立的犯罪要素,相互间殊少关联。尽管四要件的主张者认为,
“此处所谓犯罪构成是一系列主客观要件的总和,并不是指各个要件之间各不相干,只是机械地相加在一起,而是指犯罪构成的各个要件彼此联系,相互依存,形成了犯罪构成的有机的统一体。”“所谓有机统一,就是说这些要件是有内在联系的、缺一不可的。”[64]
然而仅仅是宣扬式的强调彼此联系和有机统一的论点,这并不是论证。语词的形式本身代表不了对于语词内容的论证,究竟如何彼此联系,到底怎样的有机统一,四要件的主张者没有给出缜密的、令人信服的说明和论证。
当然,也有论者这样论述犯罪主观方面与主体和客体之间的联系:
“犯罪主体中所研究的刑事责任年龄和刑事责任能力问题,实质上是研究行为人主观上对自己行为的认识或控制能力问题。也就是说,行为人在实施某种危害行为时,主观上是否具有认识或辨别自己行为的意义和性质,从而能否支配或控制自己的行为。在这一点上,犯罪主体和犯罪主观方面中所论及的认识和预见问题有机地联系在一起,这两个方面的要件是相互作用、相辅相成的。又例如,在我国刑法中犯罪客体是指被危害行为所侵犯的社会主义的社会关系,它是最直接表明危害行为的社会危害性程度的,……要说明某种危害行为是否成立犯罪,除了要说明该行为在客观上给社会造成了一定的危害之外,还必须说明行为人在实施行为时,主观上对自己的行为所造成的危害事实要有认识或预见,或者要有认识或预见的可能性,否则,行为人的危害行为并不成立犯罪。在这个意义上可以说,犯罪主观方面的存在也决定或制约着犯罪客体的存在。因此,在造成危害社会的结果这点上,犯罪客体与犯罪主观方面也是有机地联系在一起。”[65]
我认为,这样一种论证方式是值得商榷的。它并没有对各个要件之间的关系给出严谨的解释,反过来恰恰说明了这种联系的随意和牵强。仅仅依靠这种论述中所说的联系,我们还可以找出第五个、第六个甚至更多的新要件与四要件发生联系,类似于这种联系,在所有犯罪构成理论的所有要件之间都可以找到,因为“事物的联系是普遍存在的”。我们甚至很难在世界上找出毫无联系的两个事物。因此,对于一个成熟的概念体系来说,概念之间仅仅有联系是不够的,还必须在逻辑上有严密的推导性。而且这种推导的过程和结果不能是随意的和普遍的,而是需要遵循一定的规律和标准。如果说处理犯罪的客观行为与主观心理之间顺序的依据是按照认定犯罪的规律,那么主体与客体、心理与客体之间的先后排列又是遵循什么规律和标准呢?主体、客体、客观方面、主观方面既不能共生于同一性质或者同一范畴,彼此间也不存在演绎等上下阶层的推理关系,这就很难理顺四者之间的逻辑,找不到一种一贯性的、合理的排序标准,也就无法有所依据的形成体系。如果在四个要件之间按照不同的标准来排序,那只会导致一种逻辑上的混乱,更无法对整体的犯罪构成概念给予营养。正如有学者指出的,“四个要件之间虽然存在顺序之分,当这种顺序并非根据认定犯罪的逻辑进程确立的,而是根据其对于犯罪成立的重要性确定的。”对重要性看法的不同,就导致了不同的排序。而这种“随意地根据不同标准重新组合排列的情况”,反过来更加“生动地表明耦合式犯罪构成体系在整体上缺乏内在逻辑的统一性”。[66]
(2)没有明确的逻辑始项
马克思在谈到黑格尔的范畴理论时说:“正如从简单范畴的辩证运动中产生群一样,从群的辩证运动中产生系列,从系列的辩证运动中又产生整个体系。”[67]马克思在此所指出的关于建立和展开范畴体系的公式,是富于启发性的。它表明任何的概念体系都包含这样的逻辑结构要素:作为体系的逻辑起点的逻辑始项概念、作为逻辑中介的概念,和作为体系逻辑终结的逻辑终项概念。而整个概念体系则是按照一定的逻辑方法,将作为逻辑始项的概念,展开为群、系列和体系的。
因此,确立逻辑始项对于建立概念体系有着举足轻重的意义。这涉及到以什么概念和范畴入手展开体系的问题。合理地确立逻辑始项,就能使概念体系合乎逻辑地展开。在“构成要件该当性-违法性-有责性”的三阶层体系中,构成要件该当性被当作构造理论的逻辑始项。整个判断犯罪的过程正是以行为是否符合构成要件为起点来展开的,在构成要件之后,才继续进行违法和责任的检验;在“行为-构成要件该当性-违法性-有责性”的四阶层体系中,则把行为作为理论展开的逻辑始项,通过行为的联结功能将构成要件、违法和责任紧密地有序地连接。可以看出,无论是在三阶层体系中还是在四阶层体系中,理论的逻辑始项都是很确定的,而且具有唯一性,是不能随意更换的。但是在四要件的理论中,我们很难找到这样一个没有争议的要件来作为逻辑始项,如前面所说的,有的学者认为是客体,有的学者认为是主体,还有的则认为是客观方面,但这些观点都不能彼此说服,也佐证了四要件的理论在建立之初就没有很严肃和缜密地考虑过逻辑始项的选择问题,使得其在后来面对逻辑顺序的诘难时难以自圆其说,成为一个不确定“从哪里开始”的理论。
3、整体机能的残损
关于犯罪阶层体系的效用,台湾学者许玉秀曾经在她的书里举过两个质疑的例子:一个例子是德国刑法学大家Jakobs认为区分犯罪构成要件该当性、违法性和有责性,或区分不法和罪责,都是没有意义的,归根到底,只是一个行为人到底要不要负责的问题;另一个例子慕尼黑大学
刑法教授Roxin提及一位曾在他研究所作客的英国学者曾经质疑,区分阻却违法事由、阻却罪责和阻却刑罚事由,是否其实只是一场益智游戏?因为最终要决定的都是应该处罚与否。许玉秀转述了Welzel、Küper、Schünemann和Roxin等人对于这个质疑的回应和辩护,这里不再赘述。我在这里想要关注的,是这些质疑的确道出一个事实,那就是无论何种形式的犯罪构成理论,都是为了解决一个问题,即一个行为在
刑法上是否可罚。问题相同,不同的就是解决问题的方式了,这就是理论的机能。正是在这里,要素集合和阶层体系体现出理论机能上的差异。
在过去的几十年间,一个重要的理论现象就是将自然科学中的系统论应用到社会科学研究中来,并取得了可观的成果。其中,整体的观点得到了普遍的重视。系统论者认为,处理真实世界中复杂问题的最佳方式,就是用整体的观点观察周围的事物。但是从整体上去研究事物,对很多人来说,非常违背直觉,因为当面临复杂问题时,人们的直觉反应就是将感兴趣的系统分成几块,研究这些块,最终以对这些块的知识为基础来理解整个系统——这是很自然地采用的简化方式。正如有学者批评的,这种化整为零的研究思路确实能够对这些“块”有所了解,但通常很难针对整个事物得出深刻见解。这是由于对任何单一组成部分的研究,无论如何详细彻底,都不可能辨识出这类系统深层次上的特征。[68]因此,是不是从整体上去把握研究对象,是衡量一个理论是否具有体系性的重要标准。也正是在这点上,要素集合的理论暴露了它的问题。
(1)研究对象被割裂
不难发现,要素集合的理论模型正是采用了一种化整为零的方式来分析犯罪行为,将研究对象割裂开来。
以四要件理论为例,一个行为被拆解成四大块:行为的主观方面、行为的客观方面、行为的主体以及行为侵害的客体。尽管奉行这种理论的教科书总会宣称,主客观相统一是该理论的原则,但是真正的统一应该反映在统一的思维方式,而并非仅仅是统一的结论;应该反映在运用统一的思维将行为作为一个整体加以考虑,而不是在用分离的思维将行为拆解成各个“块”后,再简单地将各个结论相加。从实际情况看,按照四要件的思路,事实上确实是先将行为人的行为和行为人的心理割裂开来,分别考虑,然后再将结论相加。上面说的是各个“块”的检验结论都是肯定的时候,但是司法实践中往往并非如此。因为齐合填充式的逻辑结构决定了,对于行为的最终定性往往并不需要等到各个“块”的检验结论都出来,只要其中一个“块”上出了问题,得出了否定性的结论,就可以径直得出总的结论,毋需再考虑其他“块”。这充分说明了,仅仅根据一个理论所宣称的口号,不能判断出它的实质——标榜主客观相统一的四要件理论其实是主客观相分离。以统一之名行分离之实,以整体之名行局部之实,这是对整体思维和辩证逻辑的一种浅显理解和负面运用。从这个角度看,以四要件为代表的要素集合在理论的整体性机能上是有很大欠缺的。
相比之下,“构成要件该当性-违法性-有责性”的理论则具有一种整体性的机能。