基本概念的缺失所造成的直接后果有两个:一是理论欠缺解释力和包容度,层次浅显;二是整个理论缺乏内在的逻辑统一性。
逻辑统一性的问题我会在下文的逻辑结构部分详细展开,这里首先谈一下理论层次浅显的问题。一门严谨的学科,对于作为其理论体系建构起点的概念,必然要求有着强大的生命力、丰富的内涵、较强的专业性以及与此相伴随的、对于这些概念的大量讨论和争鸣,最终促进该概念带动该学科不断向前发展。也就是说,作为理论工具的概念的深度,决定了其所服务的理论的深度;概念的层次,决定了理论的层次。由于基本概念的缺失,要素集合这样的理论建构只能主要依赖于一些普遍概念,而这些普遍概念如前所述,只是对于原始概念的第一次抽象,还比较缺乏包容性和解释力。比如中国犯罪构成理论中的主观方面,这一概念只是对于故意或者过失等主观方面因素的一个略高一点的概括,它仅仅表示行为人在主观方面的情况,如果没有其他的概念联结,主观方面一词的意义仅限于字表,它只是一个记叙性的概念;我国一些学者对犯罪构成的条件做出进一步的要素与要件的区分,认为犯罪由客体、客观方面、主体和主观方面四个要件组成,在要件之下还有要素的细分,例如行为、结果、行为对象属于犯罪客观要件的要素;年龄、辨认控制能力、身份等属于犯罪主体要件的要素;故意、过失、目的等属于犯罪主观要件的要素。[49]或者将犯罪构成的结构分层,在要件的层次之下再分为各个具体条件等。[50]这种区分在本文的语境下,其实就是原始概念与普遍概念的区分。这里的要件并没有更多地超出要素一词的语义,不过是一种更大的要素而已,或者说,只是一种大要素和小要素的区分,而大要素只是小要素的简单集合,这种抽象和概括还处于一种很浅的层次,因而这种区分仍然只是一种五十步与一百步的区分,也没有显示出一种经过整合后的功能增量。因此,无论名义上叫要素还是叫要件,抽象之后的概念在规格和功能上都没有达到基本概念的要求,都没有超出原始概念和普遍概念的限度和范围。
相比之下,德国犯罪构成理论中的有责性(或称罪责)则涵盖了除故意过失之外的责任能力及期待可能性等问题。有责性这个概念不仅仅是一个事实性的概括,它不仅仅满足于说明行为人在主观方面的情况,而是更具有某种规范性和价值判断的功能,要解决的是在构成要件该当性和违法性的检验之后,到底能否对行为人归责的问题。有责性的概念本身就涵盖了这个性质检验的意思。显然,有责性的概念包含了行为人主观方面的性状考虑,但又超越了单纯的记叙;它以一种规范性的面目出现,要求某种功能的运作和实施,其理论容量和统摄力要远远大于主观方面这一表述。这方面比较显著的另一个例子就是构成要件该当性。在贝林格之前,“Tatbestand”一直被看作是犯罪成立条件的总和,在19世纪,它只是仅仅被区别为一般构成要件与特别构成要件,其刑法学的意义贫乏;[51]德国刑法学中虽然也一直在进行犯罪构成理论的研究(见上文),但终究因为所使用的概念术语较为低级,缺乏进一步的、有力的理论概念,只能“游兵散勇”地以要素集合的初级阶段的面貌呈现。因而这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。[52]这种情况的改变直到贝林格赋予了“Tatbestand”新的涵义,创立了独特的构成要件概念之后。贝林格认为,所谓构成要件,就是指
刑法分则(罪状中)所具体描述的各种犯罪类型要件,“构成要件,从狭义上说,就是表明犯罪类型轮廓的全部要素”,在贝林格那里,构成要件只是犯罪成立的条件之一而不是全部,在其之后还要进行违法和有责的判断,由此与德国刑法学早期的“构成要件是犯罪成立的诸要件的总和”的观点区别开来。这之后,围绕着构成要件该当性展开了一系列的讨论,不断地有新的内容被充实到这个概念中来。早期的构成要件被认为是客观的、纯粹记述的、中色无价值的,以此为起点建立了古典的犯罪论体系;M.E.迈耶则将规范的要素和主观的要素增加到构成要件中去,并紧密了构成要件与违法性的关系,到了麦兹格,则提出构成要件的违法,由此创立了新古典犯罪论体系。应该说,整个德日犯罪阶层体系在很大程度上正是伴随着构成要件该当性这一基本概念的发展而逐步完善的,基本概念对于一个理论体系建构的重要性可见一斑。
2、逻辑顺序的混乱
前面已经提到,逻辑结构上的差异,是要素集合与阶层体系两种理论类型在形式差异上表现最为明显的地方,也是我国学者在比较中国与大陆法系的犯罪构成理论时已基本取得共识之处。
尽管在新古典阶层体系中并存着二阶层体系和三阶层体系,在新古典暨目的论的综合体系中还有二、三、四、五各个阶层体系之争,但总的来说,正如台湾学者许玉秀所指出的那样,经过观察和对比,其实阶层体系只有一套,就是古典阶层体系所提出来的构成要件合致性(该当性)、违法性、罪责(有责性)三个判断阶层的那一套。往后各种演变的理论,都还是在这套体系中对各种检讨要素作不同定位或充实检验标准的工作。[53]因此,我国刑法学界普遍接受的、在德日也比较通行的观点就是:犯罪是构成要件该当的、违法且有责的行为。[54]在认定犯罪时的检验顺序依次就是代表犯罪常态类型构成要件该当性,其次是行为时有无出于特殊而法律可以容忍的阻却违法状况,最后是行为人本人是否具备应该予以谅宥的阻却罪责事由,这其实是一个符合自然逻辑思考并且便捷的检验顺序。三个阶层之间环环相扣,层层递进,逻辑顺序是很清晰且确定的,在第一个肯定性和假定性的阶层判断满足之后再进行下两个阶层的否定性检验,逐层排除,最后得出是否成立犯罪的结论。这种逻辑结构被一些学者总结为递进式关系或立体重合关系[55],这种理论也因此被冠以阶层的定语修饰。
与德日早期的犯罪构成理论相比,中国的犯罪构成理论还算是要素集合的各种理论中比较成熟的一种。这里就以我国的四要件理论来分析要素集合的逻辑结构。对此,我国学者已经有过大量的论述。概括而言就是一种耦合式的结构,将犯罪构成的四大要件先分而论之,然后加以整合,由此,犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系,即一有俱有,一无俱无,只有四个要件全都具备了,才说得上是构成犯罪。
这种逻辑结构的一个最大特征就是各个要件似乎是“齐头并进”的,但是,这只是一种似是而非的说法,是一种想象的状态,并不符合人类思维的实际情况:在考虑具体问题的时候,是不可能所有情况“一哄而上”的,总要有个先后次序。四个要件不可能在同一时间在司法者脑海中一齐涌现。那么,它们究竟是按照什么顺序排列的呢?有学者指出,在这种逻辑结构中,要件之间的排列顺序似乎并不重要,从客观到主观者有之,从主观到客观者有之,主客观要素混杂者有之。[56]有主张“犯罪客体-犯罪客观方面-犯罪主体-犯罪主观方面”的顺序,也有主张“犯罪主体-犯罪主观方面-犯罪客观方面-犯罪客体”[57]的顺序,还有主张“犯罪主体-犯罪客体-犯罪主观方面-犯罪客观方面”[58]的排列顺序等等。正是这种逻辑顺序上的随意性,导致整个理论的逻辑结构漏洞百出,招致了诸多学者的不满,总的来看,这方面的批评意见主要包括:缺乏层次,比较混乱;犯罪成立的判断先于犯罪构成要件的确立,因而不能反映认定犯罪的司法逻辑进程;结构封闭,没有弹性;与诉讼程序没有直接关联等。我基本上赞同这些见解,因为资料文献已经所在多有,这里不再赘述。
但是,对于逻辑顺序混乱背后的原因,以往似乎很少进一步的分析。我在这里想要讨论的,正是这样一个问题:造成要素集合在逻辑结构上之症候的深层原因是什么呢?
我认为主要的原因在于概念之间缺少推导性,并且没有明确的逻辑始项。
(1)概念之间缺少推导性
正如有学者指出,一个成熟的概念体系的重要特征就是推导性。即理论体系内部的各个概念之间具有一种可以相互推演的性质,因而在理论体系中的每一个概念自身必须具有严格的、准确的定义,同时又与其他概念保持内在的有机联系。科学知识的体系化,不是个别概念、判断和推理的简单相加,也不是它们之间的机械结合,而是知识的有机结合。在成熟的理论体系中,任何概念都不是任意的。一方面,这些基本概念的涵义不是任意的,而是严格的;另一方面,为了使基本概念的涵义不是任意的,必须借助于基本概念之间的逻辑联系,使得每一基本概念在体系中的地位也不是任意的,而是在逻辑上相互制约的、确定的。正是基于概念之间的这种逻辑联系,每个基本概念都必然固定于体系的一定环节之上,从而也就使概念之间必然具有一种可以推导的性质。[59]也正是由于概念体系具有这种推导性,人们总是赞叹科学理论体系的逻辑力量。
具体到犯罪构成理论上,阶层体系的各个概念之间就具有这种推导的关系。
以构成要件该当性与违法性和有责性之间的关系为例:M.E.迈耶认为,构成要件该当性是违法性的认识根据,构成要件该当性与违法性的关系是烟与火的关系,具有违法性的推定机能,行为如果符合构成要件,除个别情况下能证明具有违法阻却事由外,仅此就可先推定其具有违法性;麦兹格则将迈耶的理论进一步发展,将构成要件该当性与违法性更紧密地结合在一起,认为刑事立法是直接宣告违法性的,它根据构成要件的规定,设定了特殊的被类型化的不法,因此,构成要件是违法性的认识根据,也是它的存在根据,是违法行为的类型,这是将构成要件与违法性作为一体来把握;在日本,构成要件是违法和有责类型说是有力的学说,小野清一郎认为,
刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法有责的行为,即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件,其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。[60]